東歐憲法發展與變遷的模式
怡俐
1. 憲政主義
1.1.不確定的意義
憲政並不全部相同的。儘管，憲法有其多樣性，但可合理宣稱的是一個普遍有根據的憲政主義概念：一組形成憲法多樣性的普遍基礎的理念與原則。根據最普遍的理解，憲政主義在本質上是信奉有限政府的理念。此暗示了憲法扮演的是消極與防禦性的角色。在本質上，憲政主義信奉的是規範滲透至政體的概念，也就是說可以在不管多數如何變化和政治搖擺不定的情況下，制度仍持續進行和運作，而這是規範最高性及持續性的概念。此意味著政治決策的衝突和社會的衝突都屈服於一組宣稱最高法有效性的規則下，這規則被我們稱為是憲法。憲政主義指的是政府的權威，並非是野蠻的，而是根據法規範—法治甚於人治。憲法不是一種宣稱或是政治計畫，也不是主權的政治意志或是統治精英的意志。而是規範實踐的具體化，其產生的是統治者與被統治的法律義務。
有些憲法的特徵是和憲政主義概念相關的：憲法是成文的，因此將最高法原則具體化於單一及清楚的文件中。他們就是國家的最高法。不僅讓行政機關也讓立法機關附有義務。他們也是一組人權清單，最後，其亦定義了個人或群體為追求其利益或是達成其價值的可接受的目標，手段與策略。然而，不是每一個特徵都是憲政主義中不可或缺的要素。至少這不是我們傳統上接受的憲政主義。從英國，美國，法國和德國的例子中，顯示出東歐國家在探求憲政主義時尚未有清楚的指標。其有太多的選擇。為了理解東歐國家憲法的選擇，我們必須適當地加入一些憲法可能運作功能的考量。
1.2.憲政主義多樣的功能
憲政主義基本且原有的功能就是權力限制(limitation of power)。憲政主義的這樣功能有兩面，其除了有消極及防禦的面向，也扮演積極的角色。這被稱為是憲法的授權功能(authorizing function)，在憲法中，此功能是重要的，其關乎同質國家權力完整性的維繫。但是美國憲法制憲者也非常擔憂聯邦較高權力的建構。
在這情況下，憲法的消極功能可以擴展到在社會力量間權力共享的機制(power-sharing)。例如1918-1919年間協商出的斯丁尼斯-列金協議(Stinnes Legien agreement)、波蘭共產政府與團結運動所作的圓桌協議、南非白人政府與黑人多數產生某種權力共享的憲法設置。
憲法的另一功能是正當化政治的權威（legitimize political power）。在現代國家中，唯一可以正當化的原則就是主權原則，這個原則是有力的，其可以產生憲法的正當性。而在有些國家的政治文化中，民主和憲政主義間會有緊張關係。
和正當性功能有關的是現代憲法的融合功能（integrative function）。假如憲法具體化了可以約束其成員的目標，抱負與價值時，憲法就會致力於社會的融合。重視融合功能的憲法的最明顯特徵就是在憲法中有許多國家目標的規定及對社會權利的保障。因此，憲法限制與授權的功能與其建立強大政治力量的爭議角色是有關，憲法同時能限制並馴化此股政治權力。在激烈政治變遷的條件下，限制與授權要素的結合需要權力分享(power-sharing)的憲法。然而，對當代社會而言，正當化與融合的功能變得更為重要，因為正當化功能包含了正當化公民要服從其政府的義務，然而整合功能包含了為何公民需彼此有效忠義務的理由。
不是所有的憲法同時地運作所有的功能，所有的功能也有可能發生衝突，當不同功能的關係無法平衡時，憲法可能會失靈。例如威瑪憲法的崩解。假如憲法將許多政策規定地太詳細時，限制與授權功能間亦可能發生衝突，因在某程度下，民主立法幾乎沒有政治的決策空間，其漸漸縮小成僅是憲法目標的執行者。
例如，有些人會宣稱目的性憲法的整合功能是包含了社會權利與政策目標，而此是不相容於憲法的限制性功能。因為憲法諾言的實踐需要持久性地介入經濟、社會的領域。也需要持久性地介入公民的自由。自由憲法優先考量的是自由的保障(透過對國家權力的限制)，其躲避了社會與經濟利益的執行，或是躲避了國家介入政策的承諾。更甚者，強調目的範圍的憲法必須妥善處理存在於國會，行政與司法間不平衡權力的分配。社會權利與國家目標都增加了行政的權力—行政機關有資源去設計和執行特定的政策；法院的權力—是做出關於國家憲法義務的最後決定—犧牲了國會的民主權力。權力的轉移可以造成目的性憲法對於行政總統的偏好甚而國會政府。
2. 因市民社會而存在的目的性憲法？
一般而言，我們可能假設非常關心社會融合問題的憲法會傾向弱化其正當性的功能，因為他們更仰賴於憲法誓言的整合與有益的效果和他們所設想的政策，而這甚於公民參與民主的程序權利。擁有長久憲政主義歷史(仰賴其政治文化)的國家—如美國與英國。其憲法間不同功能的衝突並不重要。
不同於這些憲法民主的國家的是，威瑪憲法與基本法都包含了社會國家的承諾與保障。而在威瑪憲法中社會國家有其重要的位置，因為它伴隨了法治的基本原則，民主，聯邦主義(20條)。作為一個陳舊的國家，國家建立的過程中，經濟市場化的過程都不是和諧的，長時間而言其是相互反對的。
許多東歐國家不是內部或是外部異質的社會，其社會不是包含數個族群的成員，就是有一個主要族群，和其他居住在邊疆的族群所組成。探索其憲法或是憲草時，我們可以發現憲法或憲草中經常包有特定憲法承諾的強烈傾向。(例如在憲法中，常見安全的權利，健康的工作條件等社會權利上的保障)
由此，我們可以看到三種憲法國家的分類：
1.擁有長久憲法傳統的憲法國家：英國與美國。
2.不穩定憲法發展的國家如德國。
3.最後是東歐與中歐的後共產國家，他們必須同時達成民族國家，擁有私有市場的市民社會，和民主等憲法目標。
在這些國家中，不是所有現代國家中的所有要素都是理所當然的，因此，憲法不單單僅是意指一組規則，制度，社會實踐，文化類型，這些必須在成文的文件中(可以獲得世俗化教義的地位)被設計和被期待。憲法的特徵是會相互衝突的。另一方面，放置太多宣稱的憲法是曝露在崩解的危機中。所有政治、經濟、社會與文化期待被集中在一部文件時，可能會導致憲法僅成為是政治上的宣言，而不符合憲政主義的要求。
3. 制度性保障的角色
在自由資本社會，私有財產，家庭，繼承權都是在憲法中預定的基本社會制度。此三種制度都不是美國人權憲章中主要憲法保障的主題。的確，財產權是在美國第五修正案中提到，但有趣的是，它並不被視為是社會制度。憲法保障的財產權，可以保護個人的財產在沒有正當程序及補償時免於被徵收。傳統的憲政主義是不處理社會制度的，但其處理個人和他們的權利。
威瑪憲法和威瑪時代的憲法原則產生了新的憲法概念－制度保障的概念---不同於個人的主體權利。雖然制度性保障不是主體的權利，但它產生了一些權利。事實上，制度性保障是為了個人權利在個別領域可以被確定而設計的。制度性保障在德國蓬勃地發展。基本法更建立了政黨競爭的政治制度與多元主義。為了解釋為什麼在一些最近的憲法中，制度性保障的類型會得到不斷增加，作者提出了一個假設，在社會結構下凝聚力量的缺乏和弱化，也就是說，各項經濟、社會、文化等基本建設未發展時—國家往往藉由建立或是組織相同功能性的組織或是扶植已存在不強大的社會制度而進行補償。制度性保障代表的是國家和市民社會相互合作的特定模型—由國家有完成制度社會功能的責任。威瑪憲法和基本法都是這類的例子。在東歐國家中的憲法，我們發現許多關於制度性保障的憲法條文。作者認為這些憲法條文代表的是國家要保障多元政治體制的規範性承諾。而矛盾的是，國家保障市民社會的條件是為了確認國家滲透性的權力。
從匈牙利憲法、保加利亞憲法的規定中，我們可以清楚地得知嘗試建立政治多元主義和競爭的政治體制意味著的是個人和群體的權利會被轉變成該體制中的依賴變數。矛盾的是，政治多元主義體制的保障被認為是不相容於公民的結社自由權的，憲法所保障的社會制度或是功能關係可能會對此進行補償，就某程度而言，所付出的代價是強大國家的控制會遠過於民主生活。
4. 公民身分的概念
新政治菁英的主要考量是克服公民的政治冷感與協調其與新的政治秩序。的確，東歐與中歐國家的新憲都關心如何決定公民身分的組成要素的問題。
如匈牙利、羅馬尼亞、保加利亞、哈薩克的例子。
4.1.成員身分的標準
保加利亞[1]：
羅馬尼亞[2]：
愛沙尼亞[3]：
當國家包含了兩個以上的族群時，就很難完成多民族的公民身分。公民身分是現代國家的基本制度，其重要性在於現代民族國家往往會依非公民與公民的界線分配了許多權利與義務。公民身分變成是獲得民族國家給予其公民權利的關鍵。因此，定義公民身分的地位是任何憲法不可或缺的部份。
不是每部憲法都包含了公民身分的定義，公民身分的概念往往是被預設的。
公民身分的普遍性概念：根植於法國大革命，其宣稱所有服從於相同政府和國家法律的個人是一樣的。根據此意義，公民身分是個人對國家的一種物理關係，永居在此國家中會成為構成國家的一份子，公民要件的屬地性是公民身分合法產生的條件。這種概念下的公民身分強調的是平等地對待所有的個人，身為人甚於特定社群的成員。
社群主義下的公民概念：宣稱民族(nation)是一個社群，這個社群存在於民族國家之前，此觀念是在社群主義的概念下討論的，在此觀念下民族是一種社群，其成員享有共同的信念，語言，歷史等。因此，公民身分是一種必要的成員身分；其充滿著仰賴特定及特殊規範與價值的社群集體認同，既不是相互有利的個體概念，也不是人民兄弟之愛的普遍概念，更甚者，公民身分包含了其對同胞和社群的特定義務。取得公民身分的主要規則是根據屬人主義(血統主義)的原則。
4.2.在東歐與中歐，公民身分中”社群”概念的支配性
兩種公民概念都是奠基在民族國家(nation-state)的概念上。因此，公民身分的普遍概念根據誰是物理上社會的成員來進行排除，後者在物理上與社會上做一區別，主要是個體對社群的族群歸屬感。在前者，地域的疆界也是成員的社會疆界。這是屬地主義的本質。相反地，屬人主義區分其成員的界線在沒有物理關係的個人特質，這些特質聚合後裔的概念。
然而，即使國家是根據屬地主義區分公民身分也無法完全忽視後裔的標準。
＊美國，德國的例子
每當後裔標準在憲法中被視為是公民身分的特殊要素，這就意味著民族種族意涵的普遍。當種族被視為是民族國家的整合要素時，其同時也是一種區別的力量。解決種族性的模糊性是政體困難工作之ㄧ。關於國家官方語言的憲法規則助長一種印象--不同語言和不同民族的共同存在嚴重的問題。
的確，在新東歐與中歐的憲法藉由其出身處理個人和團體的問題。
＊波蘭憲草：每個人有權保存其民族和種族上的認同
＊保加利亞和羅馬尼亞的憲法也有類似的規定，每個人有權發展其自己的文化，此與其族群的自我認同是一致的。國家民族少數的成員有權保存、發展、及表達其種族、文化、語言與宗教上的認同。
在這三個例子中，保護種族或民族少數是個人的權利。但波蘭憲草承認民族或種族上少數有權保存其特殊的身分(資格)，保加利亞與羅馬尼亞都避免承認任何集體權。相反地，保加利亞有關使用保加利亞語言的權利與義務的規則和有關禁止形成政黨的規則(依據種族線)顯示種族上的保加利亞人要保留其優勢於土耳其少數人之上的考量。更甚者，羅馬尼亞的憲法警告政府不要為了贊同民族少數的成員而採取保護的措施，此類保護性的措施會違反平等原則與無歧視性相對於其他羅馬尼亞的公民。
提到民族或是種族上的少數，匈牙利憲法不同於保加利亞和羅馬尼亞的憲法。匈牙利憲法第68和69條宣佈民族和少數民族是國家建構的要素。他們給予這些團體的成員發展其文化上的權利，使用其母語，在學校制度中獲得其語言。但其沒有民族或是民族自我認同的權利，另外，匈牙利共和國承認其對居住在境外匈牙利人的責任。
現在還無法清楚的是東歐及中歐的後共產國家是否能成功地在其多民族的國家中，將民族國家的普遍原則及民族自決與民族認同的力量調合一致。另外，社群的義務之所以有強行的力量是來自於”前政治”的聯繫。
兩個評論。第一、前述所提的社群義務不僅存在於東歐和中歐的國家，他們在現代國家中也存在不同的形式。在東歐和中歐國家中所強調的社群義務，其地位是憲法義務，他們的地位是個別且獨立的義務。他們不能被理解成僅是平等自由的普遍原則的結果。在傳統的憲法國家中這些義務是被法律所建立的，因為法律是保障個人平等自由的最佳工具。這些義務是深植於自由的個人概念中。相反地，建立在憲法的社群義務是深植在社會團結的理念中。第二，公民身分的社群概念不再被限制存在於東歐，我們可以發現存在於民族國家的普遍宣稱和使用特定民族詞彙的個人與團體的自我認同間的緊張關係進入了政治領域。
5. 初步的結論
權利為主和社群概念間的差異存在於其對個人及個人與社會關係的多種假設。在前者的概念中，根據普遍性原則，個人依其能力而被看重當成是個值得尊重與協助的個人。相反地，在後者，個人被理解成特定社群的成員，其價值是被社群所形塑的，社群是由個人的認同所建構的。其不應該被排除的問題是何種正義是適當的。在這個情形下，個人對彼此有特定的義務，他們必須堅持和支持個人的成員身份及其對社群的義務。
平等自由主義者也同意國家經濟和社會目標的達成與個人社會權利的保障，但他們認為承諾社會平等是來自正義的普遍標準，而拒絕的是因特定社群成員所有的正義概念。將社會和經濟性權利納入憲法中會有負面的結果，因為會犧牲了民主的程序而誇張了司法的角色。因此，許多贊成社會正義的自由平等主義者寄望的是經濟社會政策的有效執行，而非將社會權利和政策目標放入憲法中。
從東歐和中歐國家的憲法中，我們看到的矛盾是，身負重擔的國家需要廣大的權力，而此卻變成是實踐這些國家目標的巨大障礙。國家對各項事務的支配性破壞了市民社會的崛起。在民族或種族認同上，憲法可以幫助型塑個人的認同，個人的認同無法有足夠的機會在存在於國家之外或是獨立於國家的社群中成長或滋長。如果我們要特徵化東歐和中歐國家的憲政主義，我們會發現其有國家集權的頃向。這些國家的憲法所強調的是授權，正當化，及融合的功能，而較不重視限制國家的角色。
[1]保加利亞憲法第3條「保加利亞語是共和國的官方語言」。本條被36條所確定其規定「學習與使用保加利亞語是每一個保加利亞公民的權利與義務」。不僅有憲法包含了保加利亞語言的制度性保障，同時，其也定義的保加利亞語言是作為保加利亞公民身分的構成要素。明顯的是，這些規則指出了保加利亞的多種族特性。
[2]羅馬尼亞憲法明示要求羅馬尼亞語成為國家的官方語言(第13條)。
[3]公投所通過的愛沙尼亞選舉法，規定只有1940年後的愛沙尼亞的公民或是他們的直系後代才有權投票。結果，在1992年的選舉中有百分之42的愛沙尼亞人口沒有投票權利。愛沙尼亞人藉由居住的條件要求與通過愛沙尼亞語的考試等條件，給予蘇聯人獲得其公民身分的機會。
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