3月28日第五次讀書會討論主題紀要

某意義上，憲政主義也是外來、殖民的概念，追求這種殖民而來的概念，是否需要經過去殖民的過程？一種想法是憲政主義本身有其功能、意義或價值，因此不在乎其作為外來的概念，而予以沿用。另一種想法是，還是重視去殖民的過程，認為應透過去殖民的過程，才能真正發展出自我的主體性。那種想法是比較適當的？不論採取哪一種觀點，是否可以套用陳光興的分析，認為東亞憲法研究仍然處在殖民主義所形塑的精神架構之下？
進一步言之，如何進行去殖民的過程，進而發展自我的真正主體性？以日本對戰後憲法第五條的論戰為例，保守派主張透過修憲取消第五條，使日本得以「去殖民」，成為「正常的國家」。自由派則反對此一立場，捍衛對戰後憲法進行捍衛。這產生許多複雜的問題，例如，追求修憲者，仍然是透過程序來重新修改或制定憲法內容，這種重新複製之前憲法產生的模式，真的就能達成去殖民的效果嗎（類似的例子是，民進黨要去國民黨的殖民，仍然必須根據國民黨所訂立的選舉體制來奪取政權）？反過來說，自由派捍衛既有的憲法，是否可能淪為殖民主義的幫兇？在憲政的層次上，去殖民究竟如何可能？

陳光興所謂不要看上位、而要看他者、向弱勢認同的方案，究竟是什麼意思？放在憲法研究的脈絡中，是希望我們認同東南亞國家，即便東南亞國家在許多憲政實踐上不符合我們對憲政主義的傳統想像嗎？這種方案在實踐上會產生許多問題，例如，究竟是要先認同弱勢、但卻帶有種族歧視意識的黑人，還是應該認同性別平等此一抽象原則？還是這種抽象無法實踐的答案是左派的常見結論。

憲政主義的前提是否可以當成客觀判準？Cheryl Saunders在Evolution and Adaptation of the British Constitutional System一文中，將西方憲政主義當成對照標準。相較之下，Ulrich Preuss在Patterns of Constitutional Evolution and Change in Eastern Europe中則從東歐具有主體性的角度出發，肯認東歐在憲政主義的發展上有其自己的模式。究竟在進行憲法研究時，應該以西方典範為判準，或是應該承認世界各國在實踐上可以被容許存在有一定程度的變異（甚至，像亞洲價值或伊斯蘭文化，是否也可以被承認為具有獨特的憲法意義）？具體言之，Preuss描繪的東歐模式，究竟是憲政主義理念的Variation（變型），還是Deviance（背離）？
與會者有人認為，也許應該將憲政主義視為一種工具性的概念，而不是本身就具有價值的「理念」。然而工具與理念畢竟不同，理念才有影響主體認同的力量。就算認為憲政主義是一種理念，問題仍然存在，亦即當理念與實踐之間如果產生差距時，究竟是理念要修正，或者實踐背後所根據的另一套理念需要修正？憲政主義的理念是否可以被挑戰？是否可以被檢討？

Tom Ginsburg提出過一個有趣的論點，台灣與南韓的大法官之所以在民主轉型過程中能夠發揮力量，是因為東亞有一種尊重讀書人的（儒家）文化。

自由主義的傳統假定預設市民社會的存在，並要求限制政府權力，但東歐的脈絡並非如此，而是強調透過政府的力量構築、幫助市民社會的形成。因此東歐憲法會將工會（Trade Union）載於憲法之中，這在美國是不會發生的事，美國憲法只有出現結社自由（Freedom of Association）。這是憲法典範的Deviance嗎？

西班牙憲法預設種族先於憲法存在，之後才產生憲法上的公民身份。這和美國憲法不同，在美國的脈絡下，是先有美國的存在，才有美國人的身份，原本的種族背景並不重要，但在西班牙則是先有西班牙各種族才有西班牙，德意志也是種族憲法。這背後隱藏著社群主義與自由主義的衝突，自由主義認為沒有理由要求下一代一定要具有某種身份，並認為美國這種忽略種族因素的憲法，事實上具有解放的效果（事實上歐洲移民之所以來到美洲的新天地，某種程度上也就是為了構築一個新的、與過去切割的未來）。自由主義會認為不應在憲法中肯認種族身份，否則會被剝奪選擇不屬於某一種族的自由，例如一個人可能會希望否認自己的華人身份，而只認為自己是美國人？又如在台灣的脈絡下，原住民可否不理會其身份來主張公民權？當然社群主義也會反過來批評自由主義，認為像美國這種種族色盲的社會，各種社群的生活方式與文化會漸漸失散，大家都變成假白人，要談多元文化是不可能的。

回到Variation（變型）與Deviance（背離）的問題。是否可能認為西方的典範與各國的具體實踐同樣有效（Valid）？各國的實踐是一種制度的選擇，其背後可能有其理念，當制度實踐產生瑕疵，需要作修正或改變時，會透過論辯來選擇新的制度，此時西方典範與各國各自的制度理念，可以同樣作為有效的主張來進行討論。其結果，由於西方典範早已經過長期的攻擊與挑戰，因此較容易站得住腳，但是也不排除各國由於其獨特的國情而採取不同制度選擇的可能性。