2月28日第三次讀書會討論主題紀要

進入現代憲政體制中，亞太地區國家的司法制度會在「沿襲殖民母國之法制度」、或是「適用前殖民地的習慣法」之間面臨兩難。

作者認為，司法制度的建立，以及司法獨立性的維繫，與殖民經驗習習相關。在亞太地區國家中，原本受到普通法（common law）國家殖民的國家，在脫離殖民狀態之後，其司法獨立的建立與維持似乎比原受大陸法系（civil law）法系殖民的國家還要容易。探究其原因，與其原殖民經驗有關，在普通法體系的國家中，法官不僅是適用法律者，也是創造法律的人，司法判決依靠判決先例(precedent)的指導。因此，法院在面臨爭議案件時，可以依據先例來作成判決，較不易受到其他政治部門的影響或干預，法官的獨立(甚至可以稱之為孤立性)因而比較可以獲得確保。但在大陸法系的國家中，造法者是立法機關，法的創造工作是政治部門的職責，司法者及法官僅負責解釋與適用法律，須謹守依法判決的原則。因此相形之下，司法部門較易受到政治部門形式或實質上的干預。從上述的觀察中，我們似乎可以得到一個結論：延續普通法系的國家或地區（例如香港），殖民母國離開後，法院仍然能夠維持原本的運作方式（例如香港的法學教育仍然延續原本的內容，法院也繼續堅持以英語撰寫判決），也因而較能夠抵抗政治部門的試圖影響。而承襲大陸法系的國家則較不容易產生這樣的抵抗力，而很容易受到政治部門（新政權）的干預。但這樣的結論又往往受到另一種論點的挑戰－如果法本身是對的、是正義的，那麼法律的來源是否真的會影響司法的獨立性？是否能夠僅用原殖民母國的法系與被殖民國之間的關係，就斷定被殖民國在脫離殖民後的司法獨立情形？

司法獨立是否具有其目的性？亦或僅是憲政國家追求其他憲政目標的手段？司法獨立有什麼樣的價值，又具有什麼樣的內涵？普通法系與大陸法系各自又如何看待司法獨立？以日本為例，日本政壇直到1995年才發生第一次的政黨輪替。在此之前，日本的司法部門是否扮演或發揮了司法獨立的功能呢？對此就存在著彼此矛盾的兩種不同看法，一派論者主張，儘管政治部門是不民主的，但司法部門的法官堅守依「法」審判的立場，就此意義上來說，司法部門有著相當程度的獨立，不受政治部門的影響。但另一派的論者則認為，雖然法官依法審判，但這並不滿足司法獨立的要求，因為法官僅僅是機械化地解釋（一黨獨大的）日本立法部門所制定的法律，就此意義上，並未發揮司法獨立的功能。

在亞太國家中，人民如何看待總統的角色？在選舉過程中，選民所期待的，是選出憲政意義下中的「總統」（憲法所設立的職位，亦由憲法賦予一定的職權），還是人民只是想選出代表其利益或立場的「政治領導人」（例如泛綠陣營期待其候選人能夠捍衛本土政權、泛藍陣營則期待其候選人奪回失去的執政權）？亞太地區國家人民對於總統角色的想像與西方憲政國家的總統有何不同？

在東歐國家轉型時期中，民眾往往因為擁戴強人而給予其較大的憲政權力，因此，在實踐上，東歐國家會出現半總統制，但是為防範強人濫權，東歐國家如匈牙利的最高法院往往會利用憲法解釋的方式將其憲政制度解釋為內閣制或是透過修憲的方式限縮總統的權限。