第八章 法院與司法制度
本章要談：法院的權力、機能、設立方法、人員。
◆階層結構。
◆習慣法傳統的國家會有lands and titles courts。
法院的功能：定紛止爭、調停政爭、維護國家完整。
Buxbaum: 司法角色在現代社會與前現代社會有所不同，在前現代社會，行會、幫派、家庭等承擔了重要的制度機能。所以不能僅透過檢驗法院與正式法律機制就了解亞非的司法，而需要人類學、政治學、社會學等學者的協力。
司法積極主義與消極主義
司法積極主義指法院積極造法。合理的限制是，法院以「嚴格的法律方法」下判決，確保不侵凌行政、立法的職權。
更積極者認為，法院被授權不僅解釋法律，且指導其他政府部門。
以印度為例，憲法第50條規定，國家應確保司法從行政中獨立；1973年，最高法院判決，國會無權修改憲法基本結構。
在台灣，近年來，大法官會議也愈來愈有信心，接受更多的個人聲請案，並宣告政府行為違憲。（把台灣歸類為積極，好像有點太樂觀。）
消極主義。基於某些理由，法院不行使其權力。印尼，法院1959年允許蘇卡諾為防止危及國家存在的緊急情形下偏離既有程序的行為。
南韓，1962年憲法採行總統制、司法部門有審查立法行為合憲性與行政行為合法性之權，但在1971年之前，法院依舊謹慎靜默。在超過50年的期間，僅有4個案子宣告法律違憲。宣告這些法律違憲的法官被迫離開最高法院，再也沒有宣告違憲之例。
殖民與後殖民經驗的衝擊
在印尼，雖然歷經蘇卡諾革命、蘇哈托獨裁，但司法系統仍然承襲荷蘭殖民法令。在荷蘭殖民時代，有歐洲人法院及印尼人法院，1951年取消雙元法院系統及廢止習慣法。憲法未清楚規定司法與其他政府部門及人民諮議會的關係。由於，司法係由法律界定，而法律是由總統與下議院制定，所以司法就取決於這兩個權力。獨立後，法律授權法院承擔一般法院、宗教、軍事、行政法院的cassation hearing之權。
1945年憲法的極權面向受到自由派領袖的挑戰，從1950年起的自由時期，有極大的集會結社自由、言論自由、法院受到較少的干預。1959年，蘇卡諾發佈引導式民主的命令，再啟革命，廢除1945年的規範。
1962年，司法部長宣佈荷治時期的民商法典不再具有法典效力。最高法院1963年的Circular No. 3宣布某些法律係荷蘭為擴大其利益而訂，無效。Circular意在解釋法律，不拘束下級法院，但為下及法院所遵行。
蘇卡諾在此時也說，法官不宜革命。受此批評與司法部長的激勵，法官停止適用荷治法典。Guatama說，僅四法典違反憲法、或與憲法有關，其他的並無憲法問題。
隨著蘇哈托政府的建立，revolutionary approach也因之減縮，法官再度適用荷治法典。1968最高法院的再造完全符合1945年的憲法。至少，理論上，1970年的法律強調司法獨立與禁止干涉。因為蘇哈托的權力喪失，法院受到較少的政治控制，但仍未有足夠的時間展現健全的司法實踐。
20世紀，泰國的司法實踐被超過17次的軍事政變所型塑。沒有憲法能有效施行數年，法院必須面對的挑戰是：哪些規範才是長久的泰國法。在緊急法或極權政府下運作的法院還有菲律賓、南韓、台灣與孟加拉。菲律賓在馬可仕時期，司法完全喪失獨立。1983年國際法官委員會的報告，關注菲律賓最高法院依照總統令2045號持續羈押拘禁者的驚人論述。因此，在評價特定國家的司法發展途徑時，必須理解該機構所面對最受憲政改革影響的挑戰。
The common law and customary law
後獨立國家，面對程度不同的挑戰：建立自己的習慣法，而非英國的。於是，憲法明示或默示指示國會與司法應視習慣為法源。Common-law傳統是對customary law的肯認。「custom」在英國係指法院所發現、肯認的custom。而在亞太的許多地方，custom意指先於法院操作的特定行為規範與價值、平行於實定法而為有效的法源。面對此多元性，法院要統一法律或建立習慣法架構就問題叢生。
Tokelau（原隸屬於紐西蘭），Angelo指出適用英國習慣法的異狀，由於語言文化的歧異。承認習慣為法源，則承認了潛在的衝突價值；否認習慣，就否認了真正治理地方社群的規範。Customary law極易融合到多元法律體系與因西方式法律規範欠缺而法律與道德快速崩解的地方。
Papua New Guinea獨立憲法預期採納customary law，但面臨customary law如何定義與證明其廣泛適用的困難，導致維持common law。Weisbrot等指出，在國策條款表明憲法目標與持續不斷解釋法律以符合非傳統common law系統的失敗。
前代理首席大法官Sir Mari Kapi云：「極少customary概念融入該系統。」法院被認為偏好採納存在於英格蘭、澳洲的common law，而非發現customary law，因為前一種方法較為簡單。Kapi建議，律師應基於custom代表兩造辯論，使法官有機會決定customary law。另一種觀點是，在1980年代，司法發動了發展基本法律的工作，但因該國中低頻率的訴訟案件而受阻。
考量customary law也有法律程序上的衝擊。Chalmers等的觀察，在Papua New Guinea，法律形式與法律程序有著不必要的僵化。爭端解決太重視兩造所欲而非他處已建立的贏者全拿。由於，原則更重於程序，所以法令雖然存在，但被其他更優位原則所凌駕，尤其是創設合諧社會的目標。然而，由於傳統上欠缺最高領導地位、紛爭各造各尋解決之道，如果糾紛不能和平落幕，就訴諸各種私刑，如報復、羞辱等。這種流動的法律途徑，顯示了要將法律從政治、宗教、及廣大的家族利益中抽離，並不容易。
在印尼，adat law是變成法律的部份custom，係指在印尼非歐洲人的customary law。他盛行於半自治社區、因地而易，且不必然與Islamic law相同。大多數印尼人適用Islamic law，而非adat law。二者存有衝突。在憲法27條，法律之前人人平等的規範下，要融合接受custom做為法源就有困難。
法院的建立與廢除
亞太國家發生了大規模的法院建立與轉型。1995年香港立法會通過關於香港終審法院在1997年7月1日在香港特別行政區運作的立法。法院由四個當地法官與一個外籍法官所組成。其審判權不及於「國家行為」。批評者認為「國家行為」定義不清，會使中國人大逐漸擴大「國家行為」的意涵，香港政府則堅持，此爭議已由基本法第19條所明定，亦即，香港的法院會決定甚麼是「國家行為」。
司法改革也發生在社會主義國家。越南律師協會建議：建立處理官員與人民間商業糾紛的特殊法院、建立區域法院（介於一審法院與最高法院間的新審級）、改革少年法院、擴大公證人的公共機能、與建立法律諮詢。
上訴法院的變革。1965-1981庫克島憲法承認從庫克島高等法院上訴到紐西蘭上訴法院之權。憲法第9修補條文終結向紐西蘭求助，並建立庫克島上訴法院，但維持上訴到Her Majesty the Queen in Council之權。
東加在1990年建立上訴法院，審理除傳統頭銜身份外的案件（該除外案件仍由Privy Council Court of Appeal審理），為該地最高法院。國王為最高裁判者，透過內閣及選擇法官監控上訴法院。
The Privy Council
許多前英治國家維持上訴到Privy Council（庫克島、紐西蘭、斐濟、馬來西亞、新加坡）。後漸次建立當地的終審法院。
在太平洋的小列島上，憲法允許建立審判權僅及於特定島嶼的法院。例如，萬那杜憲法允許國會立法建立鄉村或島嶼法院，共7個，法院由三個門外漢法官組成，其一為主席，其判決為後案之引導，但非先例。判決基於custom。律師不能到庭，也沒有如證據法則等技術規範。
憲法法院
除新的上訴法院外，在20世紀晚期，本地區憲法法院的建立是很重要的發展。在印尼，1945的憲法並未定明決定法律合憲性的程序。條文：「司法權由依法設立之最高法院與其他法院所實行。其組織、權限與法官任免由法律定之。」
法院無權進行規範之合憲性或其他審查，雖然司法基本法授權最高法院行使cassation hearings之權。印尼最高法院首席法官Subekti在1973年寫道，賦與最高法院撤銷違憲法律之權是個激烈的論爭︰
這些權力有些人認為應由最高法院行使，也有認為應由憲法法院行使，沒有爭議的是，因為憲法沒有授權，應由人民諮議會授權，不能藉由國會立法為之。法院的行政、組織事務也由司法部長移轉到最高法院。
印尼最高法院雖然不能處理案件的事實，但可以決定行政行為是否違反上位法律。不能審查國會的法律，但可以審查行政決定。
南韓，依照1987年憲法在1988年建立憲法法院，對政治運作帶來很大影響。在李承晚總統（1948-1960）時期，審查立法之司法審查權由憲法委員會在法院要求之下行使，由副總統、五個法官、五個National Assembly成員所組成。新的憲法法院得審查法律的合憲性、行使由National Assembly提起的彈劾審判、處理政府各部門的權限爭議、及聽取‘constitutional grievances’，但已存在的最高法院認為憲法法院不能審查其他法院的判決。然而，法令違憲審查已經帶來憲法的規範影響。
泰國在1990年代也大量討論法律合憲性審查的問題。泰國將此權限交與準司法性質的Constitutional Tribunal，而非最高法院或憲法法院，以確保司法不會對政權不斷更迭下的軍事、行政、立法行為下判決。評論者認為，法典上太多的過時法律是政權更迭的遺物。
在1997年改革之前，Constitutional Tribunal包含司法與非司法的成員、具政治與法律功能。他由檢察總長、三位由上下議院任命的專家、上下議院的代表人、最高法院的院長組成。Tribunal依上下議院均五分之一以上、或總理之要求，可審查進入國會前的法案；或依總理或上下兩院議長要求，可解釋憲法條文。
Constitutional Tribunal的決定多基於政治考量而非法理，1990年代早期興起改革呼聲。改革的催化劑是Tribunal支持Suchinda政府的行政命令（赦免1990年鎮壓民主運動者）。最高法院反對Tribunal的見解，Justice Minister並提出憲法修正案（法院有權審查適用於判決之法律的合憲性）。
宗教法院
在巴基斯坦、馬來西亞、菲律賓與印尼這些伊斯蘭教或有大量伊斯蘭人口的國家建有宗教法院。馬來西亞修憲將Syariah courts管轄事件從民事法院移出。馬來西亞有聯邦法、伊斯蘭法及由州立法規範的穆斯林個人與親屬法，但聯邦法未能釐清所有爭議（法律禁止涉及伊斯蘭法的立法）。（details are not clear enough here）
新加坡，採common-law，但也允許小程度的多元法律。穆斯林社群的宗教、婚姻、及相關事件由穆斯林法規範、在一般法院以外的法院審理。
行政法院
設立法院審理行政行為是亞太地區憲政思潮擴散的指針。印尼，1991年行政法院的建立，被認為是行政至上消退的開始。Tempo週刊事件，行政法院撤銷行政機關決定，雖然最終被最高法院推翻，但已造成社會改變。
泰國，行政法院的建立也有相同的象徵意義。1992年，Chuan政府保證在四年內將Juridical Council’s Law and Petition Analysis（法務部下）升級為行政法院。於是Juridical Council提出行政法院組織法草案，司法部門認為，稱為法院者就不能下轄於法務部，於是也提出草案。二草案在司法獨立上見解歧異（就是否仍受行政權監督一事）。對於法院應採糾問或對抗方式及最高行政法院首席法官的任命也見解分歧。也有觀點認為，法官欠缺足夠公法知識。
法官
憲政主義要求，法官是要有能力、自主、穩定的。為達此目標，憲政秩序必須聚焦於任命、晉升、去職、與獨立這些重要議題上。
Civil-及common-law傳統尋覓法官之途有所不同。Civil-law由畢業的法律人當任職業法官，在下級法院歷練後可晉升到上級法院。以泰國為例，法官受試者取得學位後經兩年以上經驗，可參與考試，在25歲左右擔任法官。用每年舉行的競爭考試刪除不適任的後選者、並建立論資排輩的任命秩序。
在common-law系統，則由優秀的律師中選任。法官通常由行政權或司法委員會任命。南韓，憲法法院9個法官由總統任命（3個由最高法院首席法官推薦、3個由National Assembly推薦）。Civil-及common-law都在尋求使法官行使職權跳脫政治利益的任命方式。
在很多國家，在任命高階法官前先諮詢其他官員的情形漸為普遍。任命法官變成是行政權的責任，而非權利。
地區上訴法院
在欠缺司法能力的法院（包含大多數太平洋島嶼法院）、高階司法機關（包含上訴法院），在獨立後的前幾十年，很多法院由外籍法官擔任法官。這種情形有其優缺點。就優點來說，是能較無偏好的處理敏感問題。而缺點是，涉及當地習慣的案件並不須外籍法官，又，當他是以定期的契約雇用時，司法獨立易受妥協。
在1990年代，當地法官也出現在其管轄權之外的地方。1992年巴布亞紐幾內亞法官Arnold任職於斐濟最高法院（依兩國協議）。巴布亞紐幾內亞與所羅門、萬納杜、Kiribati也有類似的協議。薩摩亞上訴法院法官來自Niue（紐西蘭屬地）、東加與紐西蘭。太平洋司法會議、太平洋島國法律官員會議等有助於區域法律政策與實務的協調。
司法獨立
司法獨立的概念在英國、common-law傳統的國家很強烈，許多人認為他比權力分立的其他面向更為重要。但自治並不總是付諸實行。在某些法律系統裡，司法與其他權力的關係是合作而非分立。在有civil-law傳統的國家更是如此。在泰國，司法獨立通常指涉司法公正及司法決定免於其他因素的干擾。（看無，這裡哪有合作啊？）
Oda提到，在社會主義國家，由執政黨與司法部門人員的關連，可以發現法律是政治工具（應該跟是不是社會主義國家無關）。某些地方的憲法理念否認權力分立，例如，中國。此外，司法獨立面臨來自其他政府部門或社會的壓力。
對司法獨立的攻擊：1989年Centre for the Independence of Judges and lawyers報告，在31國家、145為法官與律師受騷擾、迫害。菲律賓高居榜首（6個法官被殺、17個被攻擊或暴力威脅）。
法院獨立受到去職、升遷等的影響，例如，馬來西亞最高法院院長Abas，在涉及馬來西亞執政黨的敏感案件中（），Abas批評政府干涉司法，兩個月後，正逢該案上訴至最高法院，Abas被停職，後來，5位支持他見解的法官也被停職。
1995年，UN提出一些司法獨立的基本原則：
1國家應確保司法獨立，以憲法或法律保護之。政府及各機關有義務尊重及奉行司法獨立。
2法官應依法，基於事實，公正審理案件，不受任何干涉。
3法官對於可司法性事件有管轄權。法官有權依法決定案件是否歸其管轄。
4不得不當或未經授權干涉司法程序，亦不得修改司法判決。…
10擔任司法工作者應品德高尚，經適當訓練或法律資格而具能力者。…
15法官晉升應基於客觀因素，尤其是能力、人品、經驗。
1995年亞太地區簽訂關於司法獨立的「北京宣言」。
第九章 The suspension of constitutional power
＊ 「緊急權限」是當國家面臨重大危機時，為維護憲政及憲法所採取的特別因應措施。而常態的憲政運作、憲法所賦予的基本權利等在緊急狀態下也相對的被犧牲。
＊ 「緊急權限」並非完全沒有限制，本章所要討論的就是關於「緊急權限」的宣布、運作和回復，以及在「為維護國家安全」以及「基本權利」、「憲政秩序」的關係。
＊ 「緊急狀態」的型態:
（1） de jure:
a）a good de jure emergency: 當存在一個真正的「緊急狀態」，且依據法律作一個正式的宣告。
b）a bad de jure emergency: 雖然沒有真正的緊急狀態存在，但當權者以某些因素為由做正式宣告。
（2） de facto:
a） 國家未有正式的宣告，而是變相透過法律使其進入緊急狀態。
b）緊急權限的相關措施已制度化而未能於緊急狀態已經不存在而消失。
c） 雖位處於模糊不明確的狀態，國家也沒有正式宣告
d）在欠缺緊急狀態的情況下，以常態的法律高度的限制人民的權利以及民主憲政運作。
＊ 法源依據:每個國家都不同，緊急權限有的是規定在憲法、法律甚至在案例法中確立。
＊ 緊急狀態的樣態:廣泛的來說，大體尚可分為四大類: 天災、經濟狀況、內部動亂、外來侵略（戰爭）。
1. 各國的緊急權限的規定以及相關運作
1.1 South Asia
＊ 印度: 區分三種型態的緊急狀態（national, state, financial）
Q: 在緊急狀態的情況下，對於人民生命以及自由保護(Art.21)的相關規定是否可以被中止?
＊ 巴基斯坦: 於憲法Art.235有明文規定
＊ 孟加拉:除了亦憲法141條對緊急權限的使用時機有規定外，更提到緊急狀態的宣布必須提交國會，若未經國會同意則在120天後失效。
1.2 Southeast Asia
＊ 印尼: 在1945年的印尼憲法第12條中賦予總統緊急權限。並於22條中要求總統緊急權限的運用必須在下一會期中得到國會的支持。然而在實際的運作過程中，蘇卡諾卻運用其權力將1950憲法凍結。
＊泰國
＊菲律賓
1.3 East Asia
＊ PRC: 在其憲法第67、89條中有相關規定，唯不同於前述，並未對「緊急狀況」做定義。
＊ 臺灣:
1.4 Pacific Islands
＊巴布紐幾內亞:由NEC宣布進入緊急狀態，而除了憲法以外，緊急命令可以更改現存所有的法律。
2 Characteristics and use of emergency powers
2.1 Declaring a state of emergency
＊ 關於緊急權限，其最重要的問題是「誰」有權力以及決定的程序。大部分的國家是賦予總統有緊急權限，換言之，認為這是屬於「行政」的權限，同時也牽涉到對緊急權限的制衡問題。
＊ 對於「緊急狀態」的認定:對於大部分的國家而言，緊急狀態也許只是「有高度可能的危機」而非「真正存在」，如何衡量有判斷上的困難處。
2.2 Duration of an emergency
＊ 就大部分的國家而言，緊急狀態都有一定時間上的規定，例如斐濟規定國家的緊急狀態除非或得到國會的許可否則只能存續六個月;孟加拉則是規定為120天。
＊ 然而，在實際運作上，也有例外的情況，臺灣的戒嚴時期從1949年開始持續到1987年才結束;菲律賓的緊急狀態是1972-1981。
2.3 Review of emergency powers
＊ 當國家進入緊急狀態時，很少有機制可以控制關於其對人權以及憲政秩序的侵害，甚至可能過度濫權且必須花相當長久的時間回到正常的民主秩序。
2.4 Revocation of states of emergency
＊ 從憲法上來看，廢止緊急狀態下的相關法律其實是很簡單的:中止或者是由總統宣告廢止。然而在實際的運作上，卻產生擁有緊急權限者在緊急狀態消失後，不願面對相關的責任追究。
3 Some current issues
3.1 The role of the courts
3.2 de facto emergency rule
4 Future directions
4.1 The role of international covenants and international law
4.2 Emergency powers and constitutionalism: some proposals
＊ 作者認為為了避免緊急權限過度的被濫用，做出以下的建議:
4.3對於「緊急狀態」應有明文的規定
4.4 明確規定緊急狀態的期間
4.5 限制緊急權限，使其他政府部門在一定限度內仍可以運作
4.6 緊急權限應有所限制，避免對人權過度的侵害
4.7 緊急狀態應有其自動失效的時候，而非由當權者自由決定
＊當一個國家進入緊急狀態，不單單只是「內國」的問題，其往往可能會牽涉到鄰近國家或鄰近地區。是以緊急權限的討論不單純指涉及到內國國家利益的問題，是以作者認為針對某些類型的緊急狀態，應該透過國際以及國際法來解決。
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