1月24日第一次讀書會進度摘要

Asian-Pacific Constitutional System Chapter 1-3 摘要
1. 前殖民地與殖民地時期之國家
13 要瞭解東南亞的憲法經驗，應先瞭解各國制憲之前的歷史。在殖民宗主國到來之前，東南亞各政治社群透過法典來統治，統治菁英與農民之間是一種類似歐洲封建體制的侍從主義，此一關係的雙方都有各自應遵守的義務。
13 到了殖民時期，殖民地並不只是受到奴役，也受到宗主國各方面的指導，這種曖昧的關係延續到當代，影響此一地區對於現代性(modernity)的態度。各國所選擇的憲政體制，就是用來同時追求「現代」以及「傳統」。
1.1. 東南亞的傳統國家
14 此區有40餘個國家，分農業與靠海維生兩種，前者往往有中央集權且階層化的行政官吏，並由一位半神性格的極權領袖統治。後者（多為回教）則以港口與艦隊為中心，但缺乏廣大的人口與腹地。
15 在此區域，權利不若義務受到重視，法律也較重視義務的分配。義務的界定衍生自宗教或其他知識傳統，並且涉及個人的地位。個人責任帶有道德與族群意涵而非法律上的概念。
15 Hooker區分印度、伊斯蘭與中國三個法律世界。
1.2. 太平洋島國的傳統國家(Melanesia Polynesia Micronesia)
17 美拉尼西亞的傳統社會沒有國家組織，而以強有力的個人領袖為中心，並在親族關係以及和鄰近區域的貿易間發展；波里尼西亞社會則有較形式且階層的政治結構；麥克羅尼西亞的社會組織則受到地理與自然資源的限制。
18 亞太地區的政治宗教環境提醒我們宗主國是在「舊政體」上建立新體制。
19 在缺乏中央政府體制時，人們會依循習俗或相沿成習的爭端解決方法。不論是因為羞恥心或是怕被逐出社會，或單純只是因為傳統。
1.3. 東南亞的殖民化
19 殖民主義在17到19世紀來到亞太地區。殖民統治有其間接性，在地傳統領袖會被納入殖民架構中。這種對傳統權威的認可影響日後獨立憲法的權力安排。
20 英屬殖民地面臨馬來族的獨立呼聲。過去英國殖民地組成Union of Malay，但二戰後期受到強大的挑戰。感受到其壓力，英國遂同意討論聯邦的可能性，而其過程，是一種Consultation而英國自行決定。
21 法國直到1954年才撤出中南半島。西班牙統治也受到很多的武裝抵抗。但在美國統治下，菲律賓於1900開始擁有由選舉產生的統治機關，公務員體系與民事訴訟程序等制度也相應產生。
1.4. 太平洋島國的殖民化
22-5 太平洋各殖民地的歷史經驗。
25-6 太平洋島國直到1960年代聯合國去殖民化宣言後才開始追求獨立。其面臨的問題是當時的政治疆界不等於傳統國家界域，而是反映殖民地便利性的行政區劃。在這些地方，獨立不是舊民族的復興。
1.5. 小結
26 殖民對傳統國家的影響不一，不過有一個相似之處，亦即採取間接統治，殖民統治往往間接到無法察覺，將統治力道深入民間或鄉村往往要數十年。
27 傳統統治者的反應也不一，但可以觀察到幾個現象。首先，殖民成定局後，傳統領袖往往會與殖民政府協商彼此的關係，殖民政府也十分樂意與在地領袖合作(co-opt)；其次，私人(涉及個人地位的)事務則往往留給習慣法來處理。
27 原住民人口與歐洲人適用不同法律，兩者間不平等的關係導致自主、民族主義、獨立的呼聲。
2. 現代憲法的內涵
29 本章對西方憲政主義的核心概念在亞太地區的適用情形進行研究。而憲政主義往往被認為是達成「現代性」與「民主」的主要手段。
30 不過民主的內涵會因地域而有不同。即便民主的價值與西方文化傳統之間的關係十分密切，但民主的理念在亞太地區的詮釋，受到不同文化經驗的影響。也沒有單一的文化傳統曾經完全實踐民主。
31 這並非否定民主價值可能是普世性的，而是主張民主的理想需要與特定時空環境進行調和。民主的起源既來自西方，也來自其他地方。
31 民主一個根本的部分是在憲法中明確界定對政府權力所作的限制，以及羅列權利清單。憲法所規範的政府權力主要有三個部分：行政立法與司法。憲法也必然植基於政治理念或哲學、以及相沿成習的法律傳統。
33 並非所有國家都是憲政國家，「合憲」跟「符合憲政主義的理念」是兩碼子事。在像北韓這樣的國家，法律的行使是根據單一領袖的意志與決定。
2.1. 自由民主國家
34 大英國協及美國會教導其殖民地自由主義思想，並依據殖民地實現自由民主統治原則的能力，來評價他們是否已經準備好獨立。
35 在亞太地區，少數團體、原住民、孩童的權利仍不受重視。
35 在亞太地區，在獨立憲法中羅列權利清單會引發爭議，必須在普世平等的理想與對少數人、群體之特殊地位的保護之間求取平衡。
2.2. 社會主義民主國家
35 社會主義、共產主義國家認為個人權利從屬於社會整體的權利。在這些高舉列寧馬克斯主義的國家，憲法建立的是國家政策的指導原則，而不是賦予個體一些可以透過司法體系行使，以對抗國家機關的權利。
36 這些國家最近的發展重視經濟自由化更甚於政治上的開放(新威權主義)。
36 限制政府權力是憲政主義的核心理念之一，但這些國家對此一問題的態度進一步會涉及法律與政治之間的區分問題，例如印尼的政治思想就認為國家權力是分享的，而非分離的(類似三民主義)。此一觀念如果被落實，對於政府保障個人權利的能力會產生不小的限制。
36 在強調社會主義與共產主義的國家例如中國、越南、緬甸與寮國，憲法與法體系的運作會服膺於政黨意識型態或政策的指導。
38 1975-79年的柬埔寨是社會主義運作的極端例子。
38 在其他國家如印尼馬來西亞與新加坡，社會與共產主義被立法排除在市民社會之外。在太平洋島國更幾乎找不到任何西方共產主義的影響。
2.3. 族群-民族主義國家
39 族群-民族主義者(Ethno-nationalist)的關鍵特徵是他們願意調整繼受而來的憲法教條以適應在地的狀況。例如某些國家會賦予傳統政治權威更多的肯認，而且他們常常以族裔背景作為區分公民權利的標準。馬來西亞的憲法就認可蘇丹(Sultanate)、伊斯蘭教、馬來語、及馬來人的特權。
40 在許多太平洋島國，習慣法與傳統權威都具有相當的影響力。其中某些地方，傳統部族領袖得以進入政治過程，以致於首相或總統可以透過這些部族權威人士影響整個社會。
42 就算部族領袖不被憲法肯認，政治實踐也可能產生一樣的結果。
40 在其他國家，太平洋民族主義常常意味著特定族裔應該享有優於其他族裔的權利，這會產生許多問題。
2.4. 法與價值
42-43 公平正義的理念是從社會中產生，一般而言會來自於宗教或倫理系統。如果不能釐清法律背後承載的價值，法很容易歸於無效。有趣的是，雖然宗教權威對於亞太地區憲法運作的影響明顯可見，但是這樣的影響卻一直持續存在。
2.5. 現實面
43 當代憲法在亞太地區是否有效實施是個受到質疑的問題。尤其是憲法作為人民的決定、主權在民等理念，必須透過人民在制憲過程實際參與的程度來評價。
44 由行政機關主宰憲法運作會使憲政主義的實踐蒙上陰影。許多人認為亞太地區的法院並未發揮制衡行政權的功能，很少法院積極保障正義。在某些國家，法院甚至被當成政治權力保障國家利益的工具而不是保障個人權利。
45 在亞太地區的殖民國家中，基於既有社會關係的不平等， 許多人對於「社會應由平等自主的個體所構成」此一理想會產生不符現實的期待。不過，多數憲政體制的建制仍然建立在「選民與民選公職充分實現各自角色」的前提上，這種前提假定反映出亞太國家受到當代憲政主義的影響。
46 在亞洲建立民主的主要障礙之一是市民社會中教育的欠缺。此一教育障礙往往會導致極權統治的正當藉口。
46 同樣產生問題的是法律之前人人平等的觀念，許多國家存在彼此相互敵對的群體，賦予所有人平等地位是理想，但這會與族群現實產生衝突。
46 東亞社會近年來出現一個有趣的特色，亦即中產、受教育階層的崛起。尤其在泰國、台灣與南韓，這些智識人口對於決策權的下放、以及責任政治的實踐產生正面的影響。
48 權利的落實除了依賴國家的能力外，也依賴市民社會，但亞太國家往往缺乏人權的傳統。另一方面，相較於權利，前殖民時期的政體往往被宗教或其他知識傳統所衍生的法則所規範，亦即它們往往更重視義務或責任。
48 上述對於現代性的政治科學分析可以透過一些理論模型來支撐，核心的主題是「現代化意謂著較大團體或國家權力的擴張」。那些採取急速現代化措施的國家社會，往往很容易會淪為威權或甚至極權主義。
48-9 法律的主要目的是促進現代化發展。然而圍繞著現代化的目標存在著一種緊張關係，有人主張追求現代化仍應該堅定自由民主的理念，但也有人認為為了追求國家社會的發展，個人的權利應該受到壓抑。
49-50 後殖民文化一個諷刺的現象是殖民時期的法律往往繼續適用。另外，過去的法律雖有宗教或道德意涵，但當代的法律卻強調法律追求物質發展、或社會控制的功能，這種目的傾向於消減差異追求一致性，但這又與亞太地區多元文化的背景不一致，而產生壓迫性。
3. 成文憲法的產生
54 20世紀下半葉多數國家都進行了憲法對話並制定憲法。這些憲法部分是為了取悅宗主國，讓他們願意離開，以加速殖民的結束。而宗主國離開前也試圖確保他們的教導能夠導致新國家的長治久安。
55 太平洋島國的菁英通常願意與殖民政府合作而不是與之對抗，因此殖民政府離開時也選取這些人作為國家領導人。但在許多其他的國家，獨立往往是透過軍事抗爭，此時憲法往往是被宣示產生，作為推翻殖民統治的象徵。這就產生制憲的兩種模式，協商模式與宣告模式。
55 制憲者設計憲法時，必須在盲從傳統或是單純沿襲西方典範之間求取平衡點。如果考量到此地區反殖民的氣氛，我們會驚訝的發現獨立之前的憲法建制常常繼續被沿用。
3.1. 協商產生之獨立憲法
56 參與程度最高的模式是透過代議團體，主要是制憲大會。
3.1.1.東南亞國家之制憲大會
56-8 印度的制憲大會是當代最成功的經驗，孟加拉與巴基斯坦的經驗就在彼此的策略算計中失敗，之後長期無法建立有效的憲政秩序。其他的經驗還包括菲律賓與印尼。
3.1.2.專家委員會
58 透過一群專家來從事憲政設計是一種參與程度較低的模式。究竟制憲會限制在少數菁英，或是由人民共同承擔，會涉及政治與實踐上的思考。通常會認為後者會需要較高的人民知識門檻，而此一門檻往往又會被假定有所欠缺。
3.1.3.太平洋島國之制憲大會
59 在去殖民化運動之前，此區域很少發生獨立運動。此區殖民地於獨立是幾乎均選擇他們從殖民時代就熟悉的憲政體制。少數國家更透過自決，限制自身主權，以與宗主國保持緊密連結。
60 在英屬殖民地，去殖民與自決會經過比較長的時間，相關討論程序發生在倫敦，而改變的步調也會由英國決定而非太平洋島國的領袖。
3.1.4.巴布亞新幾內亞
61 1960年代，澳洲專家對於巴布雅新幾內亞的政府體制進行商議。1968年成立憲政規劃委員會，同時也諮詢政府外部專家的意見。兩方都建議應建立省政府（聯邦制），但基於害怕聯邦制會引發分離運動，此一提案被取消，新憲法於1975年通過，採取一元(unitary)的政府體制。
3.1.5.美國殖民地
63 美國託管的太平洋島國所制定的憲法經過許多次的轉變。
64 有趣的是在1996年，八萬夏威夷原住民中有73%同意成立夏威夷原住民政府。
3.1.6.法屬海外領域
64 法國由於有領土不可分割之觀念，因此與海外領土追求自治的呼聲產生衝突，使得憲政改革的道路十分艱難。
3.2. 被宣告產生之獨立憲法
65 在某些國家，殖民母國試圖抗拒民族主義的呼聲，也不願意對獨立憲法進行協商，因此憲法是透過宣告產生。印尼在真正獨立前就宣告了三部憲法。等到1949年印尼合眾國才得到完全主權，並於1950年從聯邦制改為一元政府體制。
3.3. 「人民」的界定
66-7 主權獨立的過程充滿挑戰，對外，殖民地人民需要使用宗主國的語言跟宗主國協商憲法條文，以讓宗主國願意離開。對內，相互對抗的傳統之間會進行競爭，以提供獨立國家的倫理、精神與社會基礎。另一種衝突來自於特定種族團體試圖獲取優於其他團體的地位。
67 雖然公民被賦予制憲之權，但是他們無法界定自己所屬的疆界，政體並不符合民族的清楚界線。這使得如何界定人民成為問題。此一問題也會涉及國際法如何看到新國家。
68 多民族的殖民國家會有一種轉變成具有共同疆界之民族國家的傾向。這些對國家的界定，對於殖民國家如何協商其獨立的方式，會產生影響。
3.4. 公共領域的評價
68 亞太地區憲法主要是在公共領域之外產生，缺乏公民真正參與的具體事例，在這種人民缺乏憲法聲音的狀況下，很難界定這些國家的「國民」到底是誰。