3月14日第四次讀書會討論主題紀要

中國的地域廣泛、種族與文化十分複雜，在此情況下，為何無法和美國一樣，發展出雙元主權的聯邦體制？一種說法是因為中國一直以來有中央集權的文化。然而從歷史研究的角度來看，漢朝與唐朝其實並非我們今天所想像的unitary union，而是很鬆散的統合體。秦朝之前的春秋戰國，更是和歐洲黑暗時代十分類似的封建體制，直到元明清之後，中央集權才比較明顯。

其實從歷史的角度來看，中國也經歷過諸侯分封的時代，但之後的發展為何與西方大不相同？可能的解釋是，在西方，各諸侯（王子）為了主張其權力（利），以對抗其他諸侯或君王，因而漸次發展出以「領土」為範圍的主權觀，強調其在該領土上享有最高的主權（這正是馬基維利君王論所討論的主題）。此一觀念影響到後來對國家的主權想像。相較之下，中國一直以來都沒有產生以領土為基礎的主權觀念，而一直是用「血緣」作為獲取主權的基礎。在西方，弒父弒君以奪取政權的文化，深植於西方的傳統之中（可由莎士比亞的作品得見），也就是透過拒斥原本的血緣關係，來建立自身的正當性。這與中國以血緣為基礎的主權想像恰恰相反，因此無法從領土的範圍自動產生權力的正當性。

張老師博士論文曾提出一個論點，主張1947年制定的中華民國憲法是一部前現代的憲法，因為這部分的國家想像建立在血緣的基礎上，而非領土。這可以由中華民國憲法仍然承認華僑的參政權得到證實。不過，從台灣現時的政治實踐來看，華僑的參政權雖然依然存在，但以領土為基礎的主權觀、國家想像逐漸得到發展。例如在思考台灣與中國之間的關係時，對於抱持台灣是中華民國（領土包含中國大陸，但治權僅及於台澎金馬）一部份的人來說，越來越少以台灣人民與大陸人民之間的血統聯繫為理論依據，而是逐漸強調憲法中對於「中華民國領土依其固有疆域」的規定。這就是往領土主權的轉化。

除了中國之外，東南亞為何也發展不出聯邦制度？尤其東南亞許多國家在地形上十分破碎，族群也相當複雜，聯邦制正適合這樣的背景，但為何亞洲發展不出聯邦制？與會者有人提出，也許是因為中國是亞洲文化的中心，其他國家為了對抗中國，先將自己想像為單一國家，之後才會想到內部分權的問題。也有與會者提出另一種論點，是東南亞國家為了對抗殖民主義，而將自己想像為單一的民族國家，而不是以聯邦方式組成的國家。

有人提出，聯邦國與單一國之間的差異並不是在於自治權力的大小（例如香港是中國的一個行政區，但有高度的自治權），而是在於有沒有寫入憲法（蘇格蘭也是類似的例子）。老師則回應，香港的自治權力之所以受到保障，是來自於中國與英國之間的契約轉化為內國法，蘇格蘭則是有其獨立的問題。聯邦制必然意謂著不同主權，為何亞洲發展不出不同主權的觀念，而必然是單一政治實體？多元政治實體的實踐為何沒法產生？

美國獨立戰爭時，許多英國人出錢贊助，血緣上這些人和美國人是同種的，但是他們後來卻不享有公民權。美國建國時並非以血緣為基礎形成美國人的觀念，而是先建立美國，之後才有美國人。民主是一種「自治」的觀念，很自然會將自己先連結到自己所處的小地方，就像美國人往往先想像自己是紐約州、或維吉尼亞州人一樣。民國初年也可以看見這樣的認同觀念（先想像自己是湖南人等等）。但中華民國憲法雖有地方自治的設計，卻仍是在單一國家之下。

民主理念假定政治過程能夠讓人民分享公民意識，然而民主在東南亞的實踐，常常導致Disunity。究竟應該堅持以西方典範為主的民主理念？還是容許東南亞的實踐產生一定程度的變異？東亞哪些不同的地方是正面的，是好的？未來的方向在哪裡？李光耀強調責任、秩序、治理的觀念，是否是可行的方面？

3月14日第四次讀書會進度摘要(Chapter 10 & Conclusion)

Ch. 10 Devolution 權利移轉 (地方分權)
by薇儒
＊ 難題：(1)分權的範圍 (2)調和各地方政府。
＊ 單一國的優/缺點：權利集中於中央政府，高度調和/下層機關決策力不足。
＊ 高度分權的危險：(1)不必要的重複行為 (2)缺乏協調性，導致整體機關惡化。
＊ 地方分權與聯邦國體制：無必然關係，但理想的聯邦體制中，各邦在法律上互不從屬且聯邦整體非中央集權。
＊ Frenkel：聯邦主義為組織原理而非以法律形式賦予的法律用語。聯邦或邦聯的配置乃受制於憲法。←→ 作者：
＊ 假設：聯邦制適用於多元社會→問題：為何未廣泛用於亞太地區？
＊ 理論：地方分權(聯邦制、地方政府自治)使較大型的社群成員得以妥協、認同、防止中央集權。故以政府無中央集權的意圖為前提。
＊ 分權可以是政治上的分權或行政上的分權，或兩者皆具。(？)

一、 聯邦制在亞洲
✽現僅印度及馬來西亞等少數國家所採。其他曾實行聯邦制的國家有：印尼(1949-50)、緬甸(1948-62)、新加坡獨立前之於馬來西亞。
✽某種意義而言的聯邦制：香港、澳門特別行政區。
✽名目上的聯邦制：1962-69年的巴基斯坦。

馬來西亞：
以強勢的中央政府，統合有地方自治需求的多元種族。分為13州，當中有9州為馬來州。立法權分為聯邦(外交事務、國防、治安、民刑法、法務、財政、貿易、工商業、教育、勞工、社會安全事項)、州(不屬聯邦或並行事項，如穆斯林法、土地法、農業法、森林法及地方政府事項。)及併行立法權(社會福利、都市計畫、公共健康)。聯邦立法權由州長及參眾兩院議員行使，參議員由州長任命。各州設有行政委員會或內閣，首長對州議會負責。州議會除沙巴部分席次是任命的之外，由人民直選。聯邦政府享主要的課稅權，並控制州的貸款限度，因此州沒有重要的收入來源。

-聯邦政府與州政府的緊張關係：
1. 沙巴與吉蘭丹州因選舉時未支持馬來西亞全國巫人統一機構（巫統，為長期執政黨）而受中央政府報復。
2. 吉隆坡與巫統控制的州對於聯邦政府涉入州管事項領域之爭。
3. 1993年州長及首長會議的其他成員失去免於起訴的優遇→ 行政權擴大。(？)
4. 沙巴與沙勞越1963年同意加入聯邦的條件(20點協議)1996時被聯邦政府要求修改，特別是限縮首長權力的部分。

印尼：
憲法(1945頒佈)：「印尼國土劃分為大小區域時，其政府行政架構，須秉謹慎之原則，參酌州政府系統及區域內具特殊性的傳統法，明文訂定之。」
劃分為27省，各設一省長，雖省長選舉由省議會舉行，然最後是由內政部長自高票候選人中選出當選人，交由總統任命產生。省長有權力任命各區選出的官員。選區劃分為三階：省、地方議會與村議會。

-問題：1. 單一國體制下地方自治極為受限。(國際法律人協會報告) 2. 亞齊問題，東帝汶1999獨立後的分離主義浪潮。

香港：
1997年7月1日以特別行政區的形式歸還中國。其地區憲法，是1984年中英聯合宣言後，1985年英國制訂的香港法與1990年中國制訂的香港基本法組成，意在保留原有的資本主義體制與生活形態。同樣的形式亦運用在1999年12月回歸中國的澳門，中國當局希望以此作為統合台灣的範本。

斯里蘭卡：
地方自治在1995年成為政府提案修憲的主要議題，目的為終結持續中的族群糾紛(島北部的坦米爾分離主義分子及主要族群僧迦羅人)。然關於制訂草案的辯論自此持續十年。儘管部分政府權力在1987的Gandhi- Jayawardene 協議已經下放，然同年的省議會法的權利移轉未成功。

1995年總統的提案希望剝奪部分中央政府的權力，並建立中央與區域分權的明確界線，具體事項有：(a)斯里蘭卡共和國為統一且主權獨立的，數區域之聯合。(b)本共和國之領土由數區域組成，各區域及其領水之名列於表一。(c)國民之立法權由國會、地區議會及公民投票於其範圍內行使。(d)人民之行政權由共和國總統，參酌首相及內閣閣員之意見行使；地方領導則在職權範圍內參酌首長及地方部會部長之意見行使。

第二條關於單一國的規定將被修改為斯里蘭卡共和國為合眾國，重新釋義為數區域之聯合。第七十六條關於(中央)立法權至上的規定將刪除，移轉至地方。

儘管政黨已達成劃分南、北兩行政區、採印度憲法權力移轉的模式等協議，並於1996年3月召開國會憲改委員會定案，在協議過程中大家樂觀其成，然此修憲案需國會2/3以上多數通過並由人民公投同意。迄上世紀末為止斯里蘭卡的政治危機(應指坦米爾獨立運動)仍無重大進展。

泰國：
為實行地方自治之單一國。除曼谷外的76府(province)各設一府長，由代表中央政府的內政部任命。各府內再劃分為區與次區，次區首長依Pokrong Thontee Act of BE 2457由人民直選，但對內政部及區負責。

1994年通過的次區議會及行政法為1914年地方行政法及1972年軍令326號後第一個關於地方政府的重大變革。成立近6000個，議會成員經選舉及任命(次區首長)。年收入低於15萬泰銖的次區雖保持原狀，但亦由完全依賴(中央)政府的組織轉為在其權限內具完全法人格的實體，可為法律行為。

次區議會權限：p.228-p.229
1994的法律保留1914-1972年的法律規定，視kamnan(地方負責人)為次區議會的當然主席負責人，但新增執行長一職，並有四年過渡時期。然此修正案遭內政部反對，認為一旦引進地方層級的選舉，將有府長選舉的訴求(現為任命)。

政治及官僚權力地方化的目的，在於透過限制高階官員的權力降低高層腐敗的可能性。然諷刺的是，反對改革的先鋒為內政部長Chavalit Yongchaiyudh，同時亦為新希望黨黨魁。儘管為聯合政府政黨之一，他認為此舉將影響政府的傳統秩序並降低傳統領袖的地位聲譽。

菲律賓：中央集權的官僚體制與泰國相近，但對地方分權有更大的需要。
-科地埃拉：
-民答那峨：

二、 聯邦制在太平洋地區：對維繫國家運作的重要性。
許多島國在殖民者離去後成為「事實上」(de facto)的聯邦。例：萬那杜。(Rodman：一個當地人民藉由積極尋求自主命運，以因應殖民與後殖民時代挑戰的弱勢國家)

三、 太平洋地區的地方分權
功能：1.闡明都會與其他地方的關係。
2.內政分配。

法屬波里尼西亞
1984年起內政獨立，1990年法國高級專員辦事處依據自治法案中明定：「若本地預算有失均衡，經地方審計署告知而政府未著手改善，高級專員辦事處有權接管並採取必要的預算措施。」接管此地預算。然辦事處的介入時點受多重政經因素影響。

新喀里多尼亞
1956成為法國海外領土。同年的基本法為海外領土設政府議會，增加地方權力。(？)1964年行政會議的角色弱化，1976年、1979年民選議會被削權，使新喀里多尼亞事實上受法國行政完全支配。
瑪提濃協定(1988)：推動並監督政經社教發展，預備十年後公民投票。
努美阿協定(1998)：地方政黨與政府協議由法國國會預定憲法，經20年「主權共享」後得到完全的國際地位與責任能力。公投日期將由地方議會決定。

巴布亞紐幾內亞：類「半聯邦制」的單一國。
有19個地方政府，其議會席次、財政分配、行政權及立法權的代表及權限定於組織法。其中有些是源於地方政府組織法，有些是源於中央政府授權。

地方政府組織法(1983)規範區域和共同事項：稅制、有條件/無條件的政府補助，每個地方議會選任一名首長，帶領地方行政會議。地方政府的權力近似於州政府在聯邦的權力。但地方的立法可被中央政府撤銷。

問題：
1. 地方政府無能。(1991年5月,審計長報告)
2. 地方選舉之弊。
3. 腐敗：1983-1991之間至少9個地方內閣被停職，國會議員為了獲得政治權力和資力進入委員會。
4. Hesingut：建議廢除地方議會選舉，而以地方政府首長與該地的國會議員重組地方議會。地方政府首長由議會首長中選出，僅地方首長為有給職，其他議會成員僅會期中有日薪200基納。→在受限的政治圈(小國)下，全國性政客對於地方性政客的勝利。
5. Micah 跨黨派委員會：巡迴全國各地調查民意。1993年2月審計長呈報地方政府種種弊病，同年8月委員會發表報告，建議由地方政府代表、非政府代表、及國會議員組成的政治體取代地方政府。重建地方政府並賦予憲法保護的行政及財政支援。審計長得無預警查核各區域及地方政府，區域及地方的法律服務委員會將提供政府人力資源的管理及訓練。也建議建立九名成員的憲法委員會，以執行並監督它的提案。國會循此於1993年通過憲法委員會法。
6. 地方政府首長強力反對，並強迫執行機關停止推動改革。並以分離運動及舉行地方公投為要脅。儘管如此，區域及地方政府組織法仍於1995年7月18日取代並廢止了地方政府組織法。

-布干維爾島：
1. 1988年礦工罷工運動曾引發獨立運動，導致巴紐武力鎮壓並宣布國家進入緊急狀態。1990年5月17日布干維爾解放軍宣佈獨立，但也於1991年簽署荷尼阿拉宣言，同意暫緩關於布干維爾島憲法地位的談判，並在目前的憲法架構下推動「共同和平、和解、復興計畫」。
2. 1997年總理與Sandleline Intl. (私人軍火公司名)秘密締約引進外籍傭兵解決分離議題曝光，引發要求解散內閣的聲浪。總理Sir Julius Chan下台，William Skate繼任。
1998年4月雙方在紐西蘭自1997年開始的調解斡旋下停戰，然同年12月巴紐國會未通過設立布島地方政府的法案，布島臨時政府、布島反抗軍及反抗勢力決定成立和解政府，宣布成立布島人民議會並召開制憲會議。四天後兩百名代表通過憲法。

所羅門群島：
1997年4月所羅門群島高等法院宣布國會於1996年8月通過的省政府法案無效。該法案為了減少開支並增加政府服務效率而以選舉產生的省議會取代地方省長，引起較大省的強烈反彈。在爭論這項法案時，Malaita省和Guadalcanal省以若法案通過便退出聯邦為要脅。九省中已開始實行該法案的三省則由代理省長暫管。


結論:後現代性以及憲政主義 By菽芊

這個研究指出，當代亞太國家被歷史、殖民經驗、爭取獨立的奮鬥過程所型塑，並且指出它們所爭取到的獨立，是以市民力量所接受及決定的形式。這個地區首先被寫出的憲法必須面對殖民主義的威脅，以及對現代化的渴望。

這些國家的現代憲法把法律視為規範公權力、規定公民權利義務、建立秩序及統一、並且處理程序問題的工具。想到憲法修正，他們會宣稱，民族國家是具體化人民主權的高度進步。弔詭的是，雖然大部分的獨立憲法宣稱自己是土生土長的，但它們都被殖民主的法律化憲法所影響。

因此大部分的亞太國家被視為「後殖民」，它們的憲法價值及慣例，不是殖民威權的複製，就是為了回應殖民威權。其結果是，它們偏好使用以精英來進入國家(不論是代表或是受益者)。法律的語言並不是人民的聲音。

同時，這些現代形式的法律政治系統通常和既存的規則和習慣交織在一起。西方制度的服從多數法則是建立在傳統上同質性高的社會，多元社會的研究顯出，種族團體降低為選舉上的少數會導致對這個系統的不滿意。這也提出種族社群是否確實有不同或排他性的需要。

法律與正義之間的聯繫，通常被表現為對程序公平的關心，在法律和繁榮間的聯繫，被形容是從「公平」的觀點。社會的團結內聚力建構在，可以劃定關於社群或國家利益之個人權利界限的法律。提高人權的激烈爭論，把特定管轄權的情形和全球價值的觀念聯繫在一起。

近年來的爭論是：關於憲政主義的理論及實踐究竟是全球的或是文化特定的。1945年的聯合國人權宣言、以及1966年國際公民政治權利公約和國際經濟社會文化權利公約的出現，也導致了「人權規範應該普世建立」以及「人權應該建立在文化特定傳統以及現在的條件下」兩派之間對話。亞洲國家提出一個特殊的憲法哲學是：由國家公民盡其義務保護社群的利益，這也就使亞洲和西方對個人及社群觀念的爭論有新的發展。

人權的價值也許是普世的，但是應用的方法可以有許多種。因為各國不同的文化歷史背景而可能有不同的實踐方式。

因此二十世紀的憲法和下列的問題纏鬥：

嚴格意義的種族正當性以及與其有關的歧視性法律(例如那些定義公民權的法律)是否阻礙了建立一個完全民主的國家？是否有可能同時維持傳統價值觀及社會結構，並接受現代憲政主義及民主制度的渴望？在有傳統領袖的社會，自由表達的權利如何和領袖權威調和？在民主社會對集會思想自由的需要如何能和維持秩序取得平衡？傳統領袖是否應該保留特權或是應該對人民負義務？

民主制度並不需要剝奪傳統的權威，但也不需要在國家層次建立這種權威。在地方層次保留這些領袖的權威，即可以劃定其界線。被指派的一些世襲領袖只有諮詢的地位。

亞太國家也需要處理在異質性高的社會中的代表權問題，其採用非多數原則的代表制，指派族群或職業別的代表，用來代表族群而非個體，其目的在於帶給議會各種不同的能力和專業，用選舉未必能得到。但是這也被質疑是有可能使行政權得以操控這個系統，並且也違反平民主義定義下，利益團體的範圍。

後殖民時期的遺留必然會被挑戰。有哪一個亞洲國家不曾為了替那些邊緣人民(並且宣稱他們從未在憲法選擇上被諮詢)的自主或獨立而奮鬥感到困惑？喀什米爾的邊界問題、越南寮國柬埔寨之間維持殖民時期的邊界，亦爭論許久。獨立以後的憲法無法解決這些問題。

民族自決的方法應如何採用也是爭論所在。1960年代印尼政府拒絕在聯合國提案的普選決定荷屬新幾內亞的地位，因為西巴布紐人未受足夠教育不能投票。最後這塊領土就被印尼合併了，僅有1026個被選出來的人，參與UN資助的選舉。當西新幾內亞依國際法地位已經確定，許多印尼省份上的人民還不承認印尼的主權。這些爭論增強了全球權威介入的想法，相同的情形發生在東帝汶(199-2001年由UN協助行使自決權)。

在憲法是一種力量的想法之下，憲法只是一個保持權力的法律工具，而不是保護人民權利。擁有政治權力未必就能指揮國家，缺乏憲法權威的正當性開始於缺少人民抑制為基礎的憲法。

在1989天安門、1988緬甸仰光、1990年代的印尼、1998年的柬埔寨的軍事武力使用，在這些國家以及其所在地區都腐化了憲法價值。很清楚的，憲政主義這個概念是這個地區數個政治文化中的勝利，但其他的意識形態繼續發揮影響力(例如金權政治)。有效控制和平等(特別是對偏遠地區的服務)的議題還是很重要。此外，違憲審查很少能夠在政治利益的策略活動中使用。

亞太國家所面對的挑戰是，如何建立一個穩定以及正當的統治系統。有效的民主政治需要高品質的參政者，但是政黨往往會推派出藝人或運動員作為候選人以求勝選，而不重視候選人的能力。

政黨政治的本質是不穩定的，西方國家通常是因為：社會同質性或是文化上接受政治生涯上可允許限制，而得以穩定。亞太社會中欠缺約束政治的文化，導致政治行動者，違反穩定規則的意願，把政治推入不穩定的模式。

許多當代憲政過程的元素加大了衝突而非減緩之。在太平洋小島國家，選舉可能導致在地方層級的不統一(現代的領導者對抗傳統領導者，或是低階者對抗高階者)。另一方面，如果選舉制度長期有不適當之處，就會導致革命。例如新加勒多尼亞。

人民代表的品質會對憲政實踐的各方面施加壓力，特別是行政權及立法權的表現。代表是人民所選舉出來的，市民社會的品質就格外重要。擴大受教育的公民階層以及其發生的能力和運作憲政秩序必然有關聯。諷刺的是，促進民主知識和決策的技術，往往被監看或控制。

本書研究的第三個主題是，西方議會政治所發展出來的憲政架構的未來。

西方民主的權力分立結構是為了對抗政府、保障人權，但是在重視團結以及和諧的社會這卻是一個外國觀念。應用這個模型反而造成一些不穩定，例如「不信任投票」被濫用成輸掉普選時，奪回政權的法律漏洞。而且在亞太議會政治的例子中，往往忽略了衝突解決的條件：傾聽所有的觀點、充分對話。

政黨在亞太國家中往往是基於資助人的身分或個人特質，而非意識形態或是國家主義。

後現代的憲法？

後現代的觀念是，不需要預設窮盡現代性所有的可能。異質性的社會以及承認差異以及不同也改變了傳統對憲政主義的看法。因此亞太的憲政對話的結果，可能會是一個現代化憲法實踐的修正。

2月28日第三次讀書會討論主題紀要

進入現代憲政體制中，亞太地區國家的司法制度會在「沿襲殖民母國之法制度」、或是「適用前殖民地的習慣法」之間面臨兩難。

作者認為，司法制度的建立，以及司法獨立性的維繫，與殖民經驗習習相關。在亞太地區國家中，原本受到普通法（common law）國家殖民的國家，在脫離殖民狀態之後，其司法獨立的建立與維持似乎比原受大陸法系（civil law）法系殖民的國家還要容易。探究其原因，與其原殖民經驗有關，在普通法體系的國家中，法官不僅是適用法律者，也是創造法律的人，司法判決依靠判決先例(precedent)的指導。因此，法院在面臨爭議案件時，可以依據先例來作成判決，較不易受到其他政治部門的影響或干預，法官的獨立(甚至可以稱之為孤立性)因而比較可以獲得確保。但在大陸法系的國家中，造法者是立法機關，法的創造工作是政治部門的職責，司法者及法官僅負責解釋與適用法律，須謹守依法判決的原則。因此相形之下，司法部門較易受到政治部門形式或實質上的干預。從上述的觀察中，我們似乎可以得到一個結論：延續普通法系的國家或地區（例如香港），殖民母國離開後，法院仍然能夠維持原本的運作方式（例如香港的法學教育仍然延續原本的內容，法院也繼續堅持以英語撰寫判決），也因而較能夠抵抗政治部門的試圖影響。而承襲大陸法系的國家則較不容易產生這樣的抵抗力，而很容易受到政治部門（新政權）的干預。但這樣的結論又往往受到另一種論點的挑戰－如果法本身是對的、是正義的，那麼法律的來源是否真的會影響司法的獨立性？是否能夠僅用原殖民母國的法系與被殖民國之間的關係，就斷定被殖民國在脫離殖民後的司法獨立情形？

司法獨立是否具有其目的性？亦或僅是憲政國家追求其他憲政目標的手段？司法獨立有什麼樣的價值，又具有什麼樣的內涵？普通法系與大陸法系各自又如何看待司法獨立？以日本為例，日本政壇直到1995年才發生第一次的政黨輪替。在此之前，日本的司法部門是否扮演或發揮了司法獨立的功能呢？對此就存在著彼此矛盾的兩種不同看法，一派論者主張，儘管政治部門是不民主的，但司法部門的法官堅守依「法」審判的立場，就此意義上來說，司法部門有著相當程度的獨立，不受政治部門的影響。但另一派的論者則認為，雖然法官依法審判，但這並不滿足司法獨立的要求，因為法官僅僅是機械化地解釋（一黨獨大的）日本立法部門所制定的法律，就此意義上，並未發揮司法獨立的功能。

在亞太國家中，人民如何看待總統的角色？在選舉過程中，選民所期待的，是選出憲政意義下中的「總統」（憲法所設立的職位，亦由憲法賦予一定的職權），還是人民只是想選出代表其利益或立場的「政治領導人」（例如泛綠陣營期待其候選人能夠捍衛本土政權、泛藍陣營則期待其候選人奪回失去的執政權）？亞太地區國家人民對於總統角色的想像與西方憲政國家的總統有何不同？

在東歐國家轉型時期中，民眾往往因為擁戴強人而給予其較大的憲政權力，因此，在實踐上，東歐國家會出現半總統制，但是為防範強人濫權，東歐國家如匈牙利的最高法院往往會利用憲法解釋的方式將其憲政制度解釋為內閣制或是透過修憲的方式限縮總統的權限。

2月28日第三次讀書會進度摘要(Chapter 8 & 9)

第八章 法院與司法制度

本章要談：法院的權力、機能、設立方法、人員。
◆階層結構。
◆習慣法傳統的國家會有lands and titles courts。

法院的功能：定紛止爭、調停政爭、維護國家完整。
Buxbaum: 司法角色在現代社會與前現代社會有所不同，在前現代社會，行會、幫派、家庭等承擔了重要的制度機能。所以不能僅透過檢驗法院與正式法律機制就了解亞非的司法，而需要人類學、政治學、社會學等學者的協力。

司法積極主義與消極主義

司法積極主義指法院積極造法。合理的限制是，法院以「嚴格的法律方法」下判決，確保不侵凌行政、立法的職權。
更積極者認為，法院被授權不僅解釋法律，且指導其他政府部門。

以印度為例，憲法第50條規定，國家應確保司法從行政中獨立；1973年，最高法院判決，國會無權修改憲法基本結構。

在台灣，近年來，大法官會議也愈來愈有信心，接受更多的個人聲請案，並宣告政府行為違憲。（把台灣歸類為積極，好像有點太樂觀。）

消極主義。基於某些理由，法院不行使其權力。印尼，法院1959年允許蘇卡諾為防止危及國家存在的緊急情形下偏離既有程序的行為。

南韓，1962年憲法採行總統制、司法部門有審查立法行為合憲性與行政行為合法性之權，但在1971年之前，法院依舊謹慎靜默。在超過50年的期間，僅有4個案子宣告法律違憲。宣告這些法律違憲的法官被迫離開最高法院，再也沒有宣告違憲之例。

殖民與後殖民經驗的衝擊

在印尼，雖然歷經蘇卡諾革命、蘇哈托獨裁，但司法系統仍然承襲荷蘭殖民法令。在荷蘭殖民時代，有歐洲人法院及印尼人法院，1951年取消雙元法院系統及廢止習慣法。憲法未清楚規定司法與其他政府部門及人民諮議會的關係。由於，司法係由法律界定，而法律是由總統與下議院制定，所以司法就取決於這兩個權力。獨立後，法律授權法院承擔一般法院、宗教、軍事、行政法院的cassation hearing之權。

1945年憲法的極權面向受到自由派領袖的挑戰，從1950年起的自由時期，有極大的集會結社自由、言論自由、法院受到較少的干預。1959年，蘇卡諾發佈引導式民主的命令，再啟革命，廢除1945年的規範。

1962年，司法部長宣佈荷治時期的民商法典不再具有法典效力。最高法院1963年的Circular No. 3宣布某些法律係荷蘭為擴大其利益而訂，無效。Circular意在解釋法律，不拘束下級法院，但為下及法院所遵行。

蘇卡諾在此時也說，法官不宜革命。受此批評與司法部長的激勵，法官停止適用荷治法典。Guatama說，僅四法典違反憲法、或與憲法有關，其他的並無憲法問題。

隨著蘇哈托政府的建立，revolutionary approach也因之減縮，法官再度適用荷治法典。1968最高法院的再造完全符合1945年的憲法。至少，理論上，1970年的法律強調司法獨立與禁止干涉。因為蘇哈托的權力喪失，法院受到較少的政治控制，但仍未有足夠的時間展現健全的司法實踐。

20世紀，泰國的司法實踐被超過17次的軍事政變所型塑。沒有憲法能有效施行數年，法院必須面對的挑戰是：哪些規範才是長久的泰國法。在緊急法或極權政府下運作的法院還有菲律賓、南韓、台灣與孟加拉。菲律賓在馬可仕時期，司法完全喪失獨立。1983年國際法官委員會的報告，關注菲律賓最高法院依照總統令2045號持續羈押拘禁者的驚人論述。因此，在評價特定國家的司法發展途徑時，必須理解該機構所面對最受憲政改革影響的挑戰。

The common law and customary law

後獨立國家，面對程度不同的挑戰：建立自己的習慣法，而非英國的。於是，憲法明示或默示指示國會與司法應視習慣為法源。Common-law傳統是對customary law的肯認。「custom」在英國係指法院所發現、肯認的custom。而在亞太的許多地方，custom意指先於法院操作的特定行為規範與價值、平行於實定法而為有效的法源。面對此多元性，法院要統一法律或建立習慣法架構就問題叢生。

Tokelau（原隸屬於紐西蘭），Angelo指出適用英國習慣法的異狀，由於語言文化的歧異。承認習慣為法源，則承認了潛在的衝突價值；否認習慣，就否認了真正治理地方社群的規範。Customary law極易融合到多元法律體系與因西方式法律規範欠缺而法律與道德快速崩解的地方。

Papua New Guinea獨立憲法預期採納customary law，但面臨customary law如何定義與證明其廣泛適用的困難，導致維持common law。Weisbrot等指出，在國策條款表明憲法目標與持續不斷解釋法律以符合非傳統common law系統的失敗。

前代理首席大法官Sir Mari Kapi云：「極少customary概念融入該系統。」法院被認為偏好採納存在於英格蘭、澳洲的common law，而非發現customary law，因為前一種方法較為簡單。Kapi建議，律師應基於custom代表兩造辯論，使法官有機會決定customary law。另一種觀點是，在1980年代，司法發動了發展基本法律的工作，但因該國中低頻率的訴訟案件而受阻。

考量customary law也有法律程序上的衝擊。Chalmers等的觀察，在Papua New Guinea，法律形式與法律程序有著不必要的僵化。爭端解決太重視兩造所欲而非他處已建立的贏者全拿。由於，原則更重於程序，所以法令雖然存在，但被其他更優位原則所凌駕，尤其是創設合諧社會的目標。然而，由於傳統上欠缺最高領導地位、紛爭各造各尋解決之道，如果糾紛不能和平落幕，就訴諸各種私刑，如報復、羞辱等。這種流動的法律途徑，顯示了要將法律從政治、宗教、及廣大的家族利益中抽離，並不容易。

在印尼，adat law是變成法律的部份custom，係指在印尼非歐洲人的customary law。他盛行於半自治社區、因地而易，且不必然與Islamic law相同。大多數印尼人適用Islamic law，而非adat law。二者存有衝突。在憲法27條，法律之前人人平等的規範下，要融合接受custom做為法源就有困難。

法院的建立與廢除

亞太國家發生了大規模的法院建立與轉型。1995年香港立法會通過關於香港終審法院在1997年7月1日在香港特別行政區運作的立法。法院由四個當地法官與一個外籍法官所組成。其審判權不及於「國家行為」。批評者認為「國家行為」定義不清，會使中國人大逐漸擴大「國家行為」的意涵，香港政府則堅持，此爭議已由基本法第19條所明定，亦即，香港的法院會決定甚麼是「國家行為」。

司法改革也發生在社會主義國家。越南律師協會建議：建立處理官員與人民間商業糾紛的特殊法院、建立區域法院（介於一審法院與最高法院間的新審級）、改革少年法院、擴大公證人的公共機能、與建立法律諮詢。

上訴法院的變革。1965-1981庫克島憲法承認從庫克島高等法院上訴到紐西蘭上訴法院之權。憲法第9修補條文終結向紐西蘭求助，並建立庫克島上訴法院，但維持上訴到Her Majesty the Queen in Council之權。

東加在1990年建立上訴法院，審理除傳統頭銜身份外的案件（該除外案件仍由Privy Council Court of Appeal審理），為該地最高法院。國王為最高裁判者，透過內閣及選擇法官監控上訴法院。

The Privy Council

許多前英治國家維持上訴到Privy Council（庫克島、紐西蘭、斐濟、馬來西亞、新加坡）。後漸次建立當地的終審法院。

在太平洋的小列島上，憲法允許建立審判權僅及於特定島嶼的法院。例如，萬那杜憲法允許國會立法建立鄉村或島嶼法院，共7個，法院由三個門外漢法官組成，其一為主席，其判決為後案之引導，但非先例。判決基於custom。律師不能到庭，也沒有如證據法則等技術規範。

憲法法院

除新的上訴法院外，在20世紀晚期，本地區憲法法院的建立是很重要的發展。在印尼，1945的憲法並未定明決定法律合憲性的程序。條文：「司法權由依法設立之最高法院與其他法院所實行。其組織、權限與法官任免由法律定之。」

法院無權進行規範之合憲性或其他審查，雖然司法基本法授權最高法院行使cassation hearings之權。印尼最高法院首席法官Subekti在1973年寫道，賦與最高法院撤銷違憲法律之權是個激烈的論爭︰

這些權力有些人認為應由最高法院行使，也有認為應由憲法法院行使，沒有爭議的是，因為憲法沒有授權，應由人民諮議會授權，不能藉由國會立法為之。法院的行政、組織事務也由司法部長移轉到最高法院。

印尼最高法院雖然不能處理案件的事實，但可以決定行政行為是否違反上位法律。不能審查國會的法律，但可以審查行政決定。

南韓，依照1987年憲法在1988年建立憲法法院，對政治運作帶來很大影響。在李承晚總統（1948-1960）時期，審查立法之司法審查權由憲法委員會在法院要求之下行使，由副總統、五個法官、五個National Assembly成員所組成。新的憲法法院得審查法律的合憲性、行使由National Assembly提起的彈劾審判、處理政府各部門的權限爭議、及聽取‘constitutional grievances’，但已存在的最高法院認為憲法法院不能審查其他法院的判決。然而，法令違憲審查已經帶來憲法的規範影響。

泰國在1990年代也大量討論法律合憲性審查的問題。泰國將此權限交與準司法性質的Constitutional Tribunal，而非最高法院或憲法法院，以確保司法不會對政權不斷更迭下的軍事、行政、立法行為下判決。評論者認為，法典上太多的過時法律是政權更迭的遺物。

在1997年改革之前，Constitutional Tribunal包含司法與非司法的成員、具政治與法律功能。他由檢察總長、三位由上下議院任命的專家、上下議院的代表人、最高法院的院長組成。Tribunal依上下議院均五分之一以上、或總理之要求，可審查進入國會前的法案；或依總理或上下兩院議長要求，可解釋憲法條文。

Constitutional Tribunal的決定多基於政治考量而非法理，1990年代早期興起改革呼聲。改革的催化劑是Tribunal支持Suchinda政府的行政命令（赦免1990年鎮壓民主運動者）。最高法院反對Tribunal的見解，Justice Minister並提出憲法修正案（法院有權審查適用於判決之法律的合憲性）。

宗教法院

在巴基斯坦、馬來西亞、菲律賓與印尼這些伊斯蘭教或有大量伊斯蘭人口的國家建有宗教法院。馬來西亞修憲將Syariah courts管轄事件從民事法院移出。馬來西亞有聯邦法、伊斯蘭法及由州立法規範的穆斯林個人與親屬法，但聯邦法未能釐清所有爭議（法律禁止涉及伊斯蘭法的立法）。（details are not clear enough here）

新加坡，採common-law，但也允許小程度的多元法律。穆斯林社群的宗教、婚姻、及相關事件由穆斯林法規範、在一般法院以外的法院審理。

行政法院

設立法院審理行政行為是亞太地區憲政思潮擴散的指針。印尼，1991年行政法院的建立，被認為是行政至上消退的開始。Tempo週刊事件，行政法院撤銷行政機關決定，雖然最終被最高法院推翻，但已造成社會改變。

泰國，行政法院的建立也有相同的象徵意義。1992年，Chuan政府保證在四年內將Juridical Council’s Law and Petition Analysis（法務部下）升級為行政法院。於是Juridical Council提出行政法院組織法草案，司法部門認為，稱為法院者就不能下轄於法務部，於是也提出草案。二草案在司法獨立上見解歧異（就是否仍受行政權監督一事）。對於法院應採糾問或對抗方式及最高行政法院首席法官的任命也見解分歧。也有觀點認為，法官欠缺足夠公法知識。

法官

憲政主義要求，法官是要有能力、自主、穩定的。為達此目標，憲政秩序必須聚焦於任命、晉升、去職、與獨立這些重要議題上。

Civil-及common-law傳統尋覓法官之途有所不同。Civil-law由畢業的法律人當任職業法官，在下級法院歷練後可晉升到上級法院。以泰國為例，法官受試者取得學位後經兩年以上經驗，可參與考試，在25歲左右擔任法官。用每年舉行的競爭考試刪除不適任的後選者、並建立論資排輩的任命秩序。

在common-law系統，則由優秀的律師中選任。法官通常由行政權或司法委員會任命。南韓，憲法法院9個法官由總統任命（3個由最高法院首席法官推薦、3個由National Assembly推薦）。Civil-及common-law都在尋求使法官行使職權跳脫政治利益的任命方式。

在很多國家，在任命高階法官前先諮詢其他官員的情形漸為普遍。任命法官變成是行政權的責任，而非權利。

地區上訴法院

在欠缺司法能力的法院（包含大多數太平洋島嶼法院）、高階司法機關（包含上訴法院），在獨立後的前幾十年，很多法院由外籍法官擔任法官。這種情形有其優缺點。就優點來說，是能較無偏好的處理敏感問題。而缺點是，涉及當地習慣的案件並不須外籍法官，又，當他是以定期的契約雇用時，司法獨立易受妥協。

在1990年代，當地法官也出現在其管轄權之外的地方。1992年巴布亞紐幾內亞法官Arnold任職於斐濟最高法院（依兩國協議）。巴布亞紐幾內亞與所羅門、萬納杜、Kiribati也有類似的協議。薩摩亞上訴法院法官來自Niue（紐西蘭屬地）、東加與紐西蘭。太平洋司法會議、太平洋島國法律官員會議等有助於區域法律政策與實務的協調。

司法獨立

司法獨立的概念在英國、common-law傳統的國家很強烈，許多人認為他比權力分立的其他面向更為重要。但自治並不總是付諸實行。在某些法律系統裡，司法與其他權力的關係是合作而非分立。在有civil-law傳統的國家更是如此。在泰國，司法獨立通常指涉司法公正及司法決定免於其他因素的干擾。（看無，這裡哪有合作啊？）

Oda提到，在社會主義國家，由執政黨與司法部門人員的關連，可以發現法律是政治工具（應該跟是不是社會主義國家無關）。某些地方的憲法理念否認權力分立，例如，中國。此外，司法獨立面臨來自其他政府部門或社會的壓力。

對司法獨立的攻擊：1989年Centre for the Independence of Judges and lawyers報告，在31國家、145為法官與律師受騷擾、迫害。菲律賓高居榜首（6個法官被殺、17個被攻擊或暴力威脅）。

法院獨立受到去職、升遷等的影響，例如，馬來西亞最高法院院長Abas，在涉及馬來西亞執政黨的敏感案件中（），Abas批評政府干涉司法，兩個月後，正逢該案上訴至最高法院，Abas被停職，後來，5位支持他見解的法官也被停職。

1995年，UN提出一些司法獨立的基本原則：

1國家應確保司法獨立，以憲法或法律保護之。政府及各機關有義務尊重及奉行司法獨立。
2法官應依法，基於事實，公正審理案件，不受任何干涉。
3法官對於可司法性事件有管轄權。法官有權依法決定案件是否歸其管轄。
4不得不當或未經授權干涉司法程序，亦不得修改司法判決。…
10擔任司法工作者應品德高尚，經適當訓練或法律資格而具能力者。…
15法官晉升應基於客觀因素，尤其是能力、人品、經驗。

1995年亞太地區簽訂關於司法獨立的「北京宣言」。


第九章 The suspension of constitutional power

＊ 「緊急權限」是當國家面臨重大危機時，為維護憲政及憲法所採取的特別因應措施。而常態的憲政運作、憲法所賦予的基本權利等在緊急狀態下也相對的被犧牲。

＊ 「緊急權限」並非完全沒有限制，本章所要討論的就是關於「緊急權限」的宣布、運作和回復，以及在「為維護國家安全」以及「基本權利」、「憲政秩序」的關係。

＊ 「緊急狀態」的型態:
（1） de jure:
a）a good de jure emergency: 當存在一個真正的「緊急狀態」，且依據法律作一個正式的宣告。
b）a bad de jure emergency: 雖然沒有真正的緊急狀態存在，但當權者以某些因素為由做正式宣告。
（2） de facto:
a） 國家未有正式的宣告，而是變相透過法律使其進入緊急狀態。
b）緊急權限的相關措施已制度化而未能於緊急狀態已經不存在而消失。
c） 雖位處於模糊不明確的狀態，國家也沒有正式宣告
d）在欠缺緊急狀態的情況下，以常態的法律高度的限制人民的權利以及民主憲政運作。

＊ 法源依據:每個國家都不同，緊急權限有的是規定在憲法、法律甚至在案例法中確立。

＊ 緊急狀態的樣態:廣泛的來說，大體尚可分為四大類: 天災、經濟狀況、內部動亂、外來侵略（戰爭）。

1. 各國的緊急權限的規定以及相關運作
1.1 South Asia
＊ 印度: 區分三種型態的緊急狀態（national, state, financial）
Q: 在緊急狀態的情況下，對於人民生命以及自由保護(Art.21)的相關規定是否可以被中止?
＊ 巴基斯坦: 於憲法Art.235有明文規定
＊ 孟加拉:除了亦憲法141條對緊急權限的使用時機有規定外，更提到緊急狀態的宣布必須提交國會，若未經國會同意則在120天後失效。

1.2 Southeast Asia
＊ 印尼: 在1945年的印尼憲法第12條中賦予總統緊急權限。並於22條中要求總統緊急權限的運用必須在下一會期中得到國會的支持。然而在實際的運作過程中，蘇卡諾卻運用其權力將1950憲法凍結。
＊泰國
＊菲律賓

1.3 East Asia
＊ PRC: 在其憲法第67、89條中有相關規定，唯不同於前述，並未對「緊急狀況」做定義。
＊ 臺灣:

1.4 Pacific Islands
＊巴布紐幾內亞:由NEC宣布進入緊急狀態，而除了憲法以外，緊急命令可以更改現存所有的法律。

2 Characteristics and use of emergency powers
2.1 Declaring a state of emergency
＊ 關於緊急權限，其最重要的問題是「誰」有權力以及決定的程序。大部分的國家是賦予總統有緊急權限，換言之，認為這是屬於「行政」的權限，同時也牽涉到對緊急權限的制衡問題。
＊ 對於「緊急狀態」的認定:對於大部分的國家而言，緊急狀態也許只是「有高度可能的危機」而非「真正存在」，如何衡量有判斷上的困難處。

2.2 Duration of an emergency
＊ 就大部分的國家而言，緊急狀態都有一定時間上的規定，例如斐濟規定國家的緊急狀態除非或得到國會的許可否則只能存續六個月;孟加拉則是規定為120天。
＊ 然而，在實際運作上，也有例外的情況，臺灣的戒嚴時期從1949年開始持續到1987年才結束;菲律賓的緊急狀態是1972-1981。

2.3 Review of emergency powers
＊ 當國家進入緊急狀態時，很少有機制可以控制關於其對人權以及憲政秩序的侵害，甚至可能過度濫權且必須花相當長久的時間回到正常的民主秩序。

2.4 Revocation of states of emergency
＊ 從憲法上來看，廢止緊急狀態下的相關法律其實是很簡單的:中止或者是由總統宣告廢止。然而在實際的運作上，卻產生擁有緊急權限者在緊急狀態消失後，不願面對相關的責任追究。

3 Some current issues
3.1 The role of the courts
3.2 de facto emergency rule

4 Future directions
4.1 The role of international covenants and international law
4.2 Emergency powers and constitutionalism: some proposals
＊ 作者認為為了避免緊急權限過度的被濫用，做出以下的建議:
4.3對於「緊急狀態」應有明文的規定
4.4 明確規定緊急狀態的期間
4.5 限制緊急權限，使其他政府部門在一定限度內仍可以運作
4.6 緊急權限應有所限制，避免對人權過度的侵害
4.7 緊急狀態應有其自動失效的時候，而非由當權者自由決定
＊當一個國家進入緊急狀態，不單單只是「內國」的問題，其往往可能會牽涉到鄰近國家或鄰近地區。是以緊急權限的討論不單純指涉及到內國國家利益的問題，是以作者認為針對某些類型的緊急狀態，應該透過國際以及國際法來解決。

2月7日第二次讀書會討論主題紀要

問題與討論
首先，作者第87頁中指出由於欠缺西方政黨政治的傳統與憲政文化，亞太地區的國家，其國會體制較無法進行良善的運作，且容易產生內閣總理為鞏固其政治地位與利益而與國會議員進行政治利益的分配，甚而分贓。從此分析中，已隱約指出西方憲政制度移植於東方國家(如亞太地區的國家)時，所存在的普遍問題：根植於西方政治文化下的憲政制度是否可以順利地移植於東方國家的政治環境與文化？亞太地區的國家在選擇西方憲政制度時，又須採取何種途徑？應先移值制度後創造憲政文化？又或是先創造憲政環境再引入憲政制度？此種途徑選擇的問題充斥於學術界與實務界的辯論中。有論者以為，可先藉由制度的引入及其後的運作改變人的行為，生活方式與習慣，進而創造適於制度的文化環境。但亦有論者以為當環境未竟成熟之時，貿然引進制度，只會使制度變成不肖政客牟取政治利益的工具，而失去制度建立的美意，挫敗制度發展的可能。而從一個制度論者的角度而言，制度的引入或可提供一個政治利益分配的合理平台，並藉由制度的操作與程序形塑文化與環境。作者指陳亞太地區國家的國會及政黨生態，其間所曝露的問題可以藉由規範與機制的建立而消弭並解決。例如藉由政黨法規的訂定，可使政黨強力約束其具有黨員身分的國會議員，使其可建立對政黨的忠誠性並減緩其因政治利益的計算而背棄原屬政黨。

藉由上述問題的討論引發對政黨定位的反省。在理論上，政黨的組成與運作被期待可以超越特定政治利益的糾葛，並藉由政黨內部的辯論環境提出完善的政治意見與政策。然而在實際上，政黨往往服侍特定的商業、政治利益，而無法變成不同政治意見的溝通平台。而此現象常見於亞太地區的國家中，如何強化政黨的功能，是亞太國家共同面對的挑戰。

對憲政主義的重新檢討。西方主流的憲政學者通常會將啟源於西方憲政文化的憲政主義視為一種理想或是可超越特定疆域的典範或標準，並以此檢驗其他非西方國家的憲政制度。但是在實踐上我們可以看到憲政制度移植於東方國家(如亞太地區的國家)時，有其特殊的面貌及發展，因此我們不得不重新反省憲政主義的內涵是否僅限於西方憲政主義的標準？我們普遍接受及認知的憲政主義是否有其侷限性？再者，東方國家特有的政治文化與社會背景，經常被負起東方國家憲政制度運行不良的罪名。此種看法除了被西方學者用來作為檢討甚而批評東方國家的憲政制度外，也經常讓東方國家的政治人物拿來正當化其不願意邁向民主或是實行憲政制度的理由。然而，東方國家的政治文化與社會背景是否真的不利於民主及憲政制度的運作？則是一個值得深入研究與探討的議題。

此外，作者在有關立法、國會與政黨生態的分析中，指出在亞太地區國家中，常見政黨林立的現象。在多種族、宗教與語言的亞太地區國家，少數族群為了參與政治活動及爭取政治資源，經常藉由組成政黨的方式參與選舉，爭取政治權力的分配。而此也促成了多黨林立的現象。對此現象，作者並非給予正面的評價。作者似乎認為多黨林立的政治環境，除了容易破壞民主制度的運作外，亦不易維持穩定的政治發展。其並暗示性地認為西方先進民主國家(如英美等國)所採取的兩黨制，才是有利於穩定政府及國家整體發展的政黨制度。但如從民主政治的發展史來看，採取兩黨制的國家在數量上其實是少數。且在兩黨制的運作下反而容易使得少數的聲音不容易發出及壓制，因此兩黨制是否必然符合民主內涵的要求並助於民主的發展？同時，其究竟是歷史上的偶然現象亦或是建立穩定政府的必要條件？仍值得更進一步地觀察的問題。而對於作者以兩黨制為標竿並負面性地評價亞太地區國家的國會與政黨生態的論點，討論者以為作者論點似乎反映出一種西方優越性且不盡公平。多黨林立的政治環境代表著多種人民的聲音被代表及發出，這不正是民主所追求的目標？！多黨林立的政治環境是否無助於建立穩定的政治環境，兩者之間是否存在著必然的因果關係？須待更多的討論與分析。

作者指出在亞太地區的國家中，有些國家的國會議員由指定的方式選出，例如泰國和印尼等。泰國在1992年政變後，人民雖無法繼續接受由指定所產生的軍方國會代表，但仍可接受上議院議員透過指定所產生，並繼續效忠世襲君王。反觀印尼，現在國會中已無指定席次，國會議員必須透過直接或間接選舉產生。這個差異可以與作者在第一章中所提出的觀點作連結。在第一章第18頁，作者區分「權力與地位透過因襲(ascribed)而來的傳統社會」與「權力與地位透過努力(achieved)得來的傳統社會」。作者認為選舉體制在後者的運作，會產生較為平等與民主的結果，這是一個社會結構影響政府體制運作的論點。從這個論點來看，印尼與泰國似乎都屬於權力與地位是透過因襲(ascribed)而來的傳統社會，然而他們在憲政制度的發展上，卻對議員的指定席次產生不同的結果，兩個國家的人民對於指定席次的制度選擇差異，其原因為何？是否與當地的階級文化有關？

此外，在本書中作者對亞太地區國家的不信任投票制度採取較為負面的陳述及分析，其認為亞太地區國家的不信任投票制度往往是變成政黨謀取政治權力的策略性工具，且在有些國家中，過度操作不信任投票制度的結果就是引發政治局勢的動盪與不穩定。不信任投票制度在亞太地區國家實行的結果似乎已失去其原有的制度美意。在作者對亞太國家不信任投票制度運作的描述中，也讓人想起台灣在2000年政黨輪替後的政治現象，反對黨動則提出的倒閣訴求，是否也如同作者所說，是一種追求「取回權力」的論述，而不是重視憲法原本希望倒閣制度所發揮的「制衡」與「彰顯最新民意」的功能？我們是否可以藉由作者的觀點評價反對黨近年來的政治論述。

亞太地區國家所實行的不信任投票制度並未獲得作者的正面評價，作者似乎認為亞太地區國家的不信任投票制度往往變成政治不穩定的工具及幫兇，但發人省思的是，為何不信任投票制度在西方先進民主國家實行時，就變成是反應最新民意的憲政制度？作者在評價東西方國家實行同一憲政制度時，是否蘊藏西方主流的偏見？

在本書第五張作者提到在亞太地區國家中，有些國家是以族群作為劃分選區的標準，例如印度及馬來西亞。而作者提及印度以族群作為選區劃分的標準並未引來國內或國際的質疑。但在馬來西亞，以族群為選區劃分的標準卻引來許多的討論。這種現象應該如何解釋？在學理上，西方憲政主義所強調的代表性表徵的是政治意見的發出，如果以族群作為劃分選區並選舉代表，依附於血緣，族裔而產出的代表是否會變成一種反現代性的表徵，同時如果族群可以作為一種代表產出的方式時，是否產生另一種歧視或例外？又如果在台灣，如果可以族群作為劃分代表的標準時，是否會導致違憲的結果？如果要以族群作為劃分代表的標準時，是否也要重新考量選舉制度，例如為了可以讓多元的聲音可以表現出來，比例代表制或許是可以採行的制度。

2月7日第二次讀書會進度摘要(Chapter 6 & 7)

第6章 國家元首（Head of State） 品潔

憲法規定中有關元首的部分，包括a. 如何產生、去職b. 任期多長，可否連任c. 權限為何，為本章所要探討的重點。

目前亞洲各國的元首大部分由國會或是由選舉團選出，為間接選舉的方式；但新加坡、台灣則是採用直接選舉。

元首權限產生最大的問題→使用緊急權限以排除政府或司法的功能，但這種功能在一些國家也在憲政的關鍵時刻扮演各方勢力的豁旋角色。

1. Traditional monarchies
如泰國、馬來西亞以及尼泊爾，有傳統王室的存在，並且這些王權通常和宗教信仰密切相關，這些王室通常在起初認為憲法的存在將會挑戰他們所代表的傳統權力，大部分君主的權力事實上也因為憲法的制訂而所有削減，但是在這些國家，國王仍然擁有部分權力，例如首相任命權，經請求解散國會權，以及某種程度的皇室特權，例如在泰國，人民可以直接向國王請願。

2. Neo- traditional monarchies
在亞洲，傳統的權威在經過殖民時期仍然保留在後來獨立憲法當中的有馬來西亞以及汶萊，但是都已經對其做出限制，國王必須遵照民選政府的意見作為，和過去至高無上的王權不同，即使的國王的權力也受到憲法的節制；然而，這些國家的國王，不像其他國家的總統，常可以發揮超越憲法規定的作用，例如宗教或是國家的象徵意義。

3. Other representatives
有一些從英國獨立出來的國家(所羅門群島、巴部亞紐幾內亞)仍然保有「總督制」(governor-general)以代表英國王室，但是實際上這些總督並不受英國的影響，總督同時身為行政首長也具有行使儀式性的權利，在一些國家當中由國會選出。雖然沒有君主制的傳統，但這些國家仍必須面對總督權限不當擴張可能造成的憲政危機。

4. Ceremonial presidencies in Asia
元首為國家的代表，擁有軍隊統帥權、法案公佈權、大赦特赦權以及一些監督政府施政的權限，例如新加坡憲法規定總統可以為了國家和諧的緣故對於國會所通過的法案做出否決案。

5. Executive presidencies
總統擁有行政實權，是行政首長，為國家權力分立的一環，這種制度所可能帶來的問題是總統權力過大，最後無所節制，甚至走向專制獨裁的強人政治道路，尤其總統可以宣布國家緊急狀態或是軍事戒嚴，使得總統權力甚可以不受國會節制。有些國家的總統可以任命總理、各地長官、司法人員、增補或是撤銷國會通過法律、預算的權限，權力可謂相當大，也因此有些此類國家常常發生軍事政變或是暗殺的情況。

6. Selection
透過選舉可以確保政府的領導者具有民意基礎，並且可以避免獨裁政治的發生。一般而言國家的領導者不是經由世襲就是選舉產生，而每個國家都會對元首選舉的資格設下一些限制，比如說年齡或品格等等。

總統透過直接選舉選出，例如菲律賓、1992年之後的南韓以及1996年之後的台灣。

總統直選可能造成的問題，以菲律賓為例，有政治分贓、買票，選舉暴力，但是即便如此，許多西方學者仍舊樂觀的認為總統直選還是民主的體現，只是不太成熟而已，畢竟人民確實利用自己的選票造成了統治者的輪替。

有些學者則認為總統直選賦予了總統太多權力，在內閣制的國家，權力可以分配給多數政黨，但是反觀總統制之下，行政權以及內閣完全由總統掌握。另外一方面，總統制之下的總統不具有立法權，可能會使得立法的改革挫敗(編者按：總統直選似乎不一定代表該國實行的是總統制，不過大部分應該是如此)

另外也有一些元首的產生方式由國會選出，例如越南，也有一些是有選舉團選出，例如馬來西亞，由各蘇丹以及總督組成的選舉團決定國王，國王的權力包括決定馬來人以及穆斯林的特權，並且不能為國會所免職。

印尼則是由人民諮議會(MPR)選出總統，這個議會主要的功能在決定國家大方向的大政方針以及增定憲法、選舉總統。

總統在任期中的去職也通常會被認為該國重大的憲政危機，這或許有點言過其實，很多時候其實只是政治危機，只不過憲法在其中扮演重要角色而已。

7. Term of office
任期的規定一方面可能會使得人民的選擇受到限制，另外一方面卻也是確保民主以及責任正制的機制。菲律賓、南韓都有規定可以連任的任期，但是這樣的規定都曾經被總統以軍事戒嚴令或是憲法修正案取消過，有的時候如果政府對於總統的內部制衡力量失靈的時候，取而代之的可能會是人民從外部而來的力量。

8. Immunity
元首的豁免權，目的用以保障統治者的正當性以及權力的行使，作者主要以馬來西亞國王的豁免權為主，並且說明現在豁免權的範圍已經逐漸削減，不存在法律上的完全豁免。

第七章 修憲（Constitutional revision） 建宏

一、作者心中對修憲過程的好壞的判凖（p. 161）：

修憲到底是因為要真心地想依憲政主義行憲（genuine constitutional exercise）還是只是更想要為政權尋求正當性的基礎？

在修憲過程中，各方進行的是（為了全體人民的）「憲法對話」（constitutional dialogue），還是僅是（為了一己之私）的爭辯（strategic debate）？

當「正式法」與通常的價值、慣行的歧異過大，便會產生一些相對的因應措施（在此即為憲法的修改）。作者崇信憲法並不應與法律一視同仁，憲法的改革、修正不應該當作兒戲，為出於一時的利益（strategic interests）而修憲。（p. 141）

二、現代憲法與對專家的需求

三種解決「理性無知」（rational ignorance）的困境的方式：
普及憲法教育／使用專家／在各種架構間試誤
使用專家的資訊成本是最小的，殖民下菁英領導的背景。（p. 142）

三、獨立後的憲法改革

獨立建國並沒有改變政治、社會架構太多，受西方教育的菁英取代了原來的統治者，現代憲法與傳統的衝突導致了太平洋島國的憲法改革？如索羅門？（「憲法應當納入傳統與對國家的展望」）；斐濟為了解決種族間政治參與的不平等而修憲；東加的民主化活動；在北太平洋，美國的因素主導了修憲的可能與相關的議題，如國家定位與對美國的關係。

四、三種進行修憲的主要方式
1. 制憲會議

印尼：獨立後不穩定的社會局勢，蘇卡諾在1959年7月5日解散制憲會議，以總統命令恢復1945年的憲法；蘇卡諾於1965年下台之際是絕佳的憲法時刻，但繼位的蘇哈托顯然錯過了。

菲律賓：制憲會議召開的背景是，總統馬可仕已經施行戒嚴，參與制憲者有人忌憚於此，但修憲的草案也反映了對馬可仕野心的憂慮，改採內閣制。Corte則以憲法通過的過程不夠民主批評。

柬埔寨：國際因素，聯合國主導的企圖主要在恢復秩序，縱然有120名成員的制憲會議，但國內人民乃至該會議的參與顯然不足。

緬甸：為了因應80年代以詳的動盪，與沒收選舉結果的國際壓力，緬甸政府在93到97間舉行了制憲會議，參與者與主政者軍方間，對於軍方在政府運作的角色有對話。但到頭來，新憲法從未出爐，作者批評整個制憲過程只是正當化政府的工具。

泰國：91年有新憲法取代了78年的版本，但92年血猩的鎮壓，與政府運作的不穩，政府展開了對91年憲法修訂的工作，但對是否要擴大對修憲議題的參與的爭執，導致了91年憲法211條的修正，也成為後來憲法起草大會（Constitutional Drafting Assembly, CDA）成立的法源基礎。

2. 由國會進行憲改

作者不否認由國會進行憲改的能力，對其民主正當性也有一定的認同，但對憲改政治與常態選舉政治的混同似乎不太苟同。

3. 由專家委員會進行憲改

巴布亞紐幾內亞：雖然國會可以直接修憲，但法律也授權了委員會的成立，該國為此成立了憲法檢討委員會（Constitutional Review Commission, CRC），成為國會的諮詢性質的機構，國會會詢問相關問題，請委員會研究解答。另外，來自政府的問題則關於巴國的國家定位：是否留在國協還是另立共和？政府權力的分配？國名？國歌？新聞自由？但最特別的問題，莫過於企圖透過法律手段，形塑政黨政治。

斐濟：Reeve報告中削減斐濟原住民與酋長會議（Great Council of Chiefs）的特權的部分，顯然讓酋長會議心生不滿而不欲支持憲改，多虧總理的遊說與Jai Ram Reddy在酋長會議的談話才讓修憲草案得以通過？（Constitutional Dialogue?）

後記：
泰國與斐濟在97年的憲法都分別在政變後被取消。

2月7日第二次讀書會進度摘要(Chapter 4 & 5)

2月7日第二次讀書會進度摘要
第四章 The legislature 怡俐

◎ 簡介：

＊ 國會是立法及監督政府運作的機構。然而，在實踐上，亞太憲政體制中卻經常要面對國會運作的不穩定性。在這個區域中的立法機構所面對的挑戰是制度的建立。

＊ 國會中的委員會。委員會的功能是監督、指導及稽核。儘管在理論上委員會是國會重要的機構，但其通常被用來服務於政治的利益甚於國會利益及多採取策略行動甚於溝通行動。在亞太憲政的實踐上，委員會通常不涉入敏感且容易致其於危險的議題。在亞太區域中，有效的立法和國會實踐也需要足夠的資源如立法研究和立法起草及委員會的運作。而這些挑戰充斥在此地區所有國會的制度中。

＊ 在亞太國家的政治脈絡中，最大的挑戰是國會制度的建立和資源的分配。在評估國會程序的政治效果中，必須問的是是否憲法設計有其貢獻因素。在西方民主國家中運行已久的國會制度移植到亞太國家時，制度的本質是否可以為亞太國家所接受。


◎ 行政權

＊ 西敏式國會體制的制度預設是建立在立法與行政間政治權力的相互制衡。此制度為國會的政治責任提供了理論上的基礎。然其成功與否則須以不同社會及政治脈絡而定。在亞太國家憲政經驗中，必須評析國會責任是否有助於建立穩定及有效的政府。在一些國家中，為求控制政府，不同政治力量間的爭鬥已超出政黨論辯的規則且造成政局的不穩定性與混亂，國民對國會失去尊重及信賴的現象。

＊ 社會主義國家中的行政
＊ 兩院制---兩院制中，下議院通常被視為是人民的議院。下議院的代表是按照人口比例選出。上議院被視為是國家的議院。每個地區都有相同的代表，不論該地區人口的多寡。上議院通常被視為是確保族群利益的代表性。上議院通常被視為是平衡下議院權力的機制。另一個決定兩院權力的方式來自其任命及解散的方式。

＊ 在多數民主下的少數—在西敏式國會制度中的困難即是多元文化社會中的分配問題。這種國會制度有利於社會中的多數群族或多數意見，而容易壓制社會中少數的聲音甚而形成在某些議題上存有”永遠少數”的現象。


◎ 聯合政府與建立穩定政府的挑戰

＊ 政黨制度穩定的問題連結了憲政主義核心的兩項部分--政府立法與行政部門的運作。有鑑於多數亞太國家的複雜政治情況，政府經常透過聯合政黨的方式組成且運作。

＊ 不信任投票(No-Confidence motions)常常影響亞太地區中國會運作的憲政設計即是不信任投票。當國會的多數已失去其可以有效行使其行政權力及義務時，不信任投票往往成為反對黨取得行政權力的一種工具。這問題普遍存於亞太國家中。例子：孟加拉共和國、印度、尼泊爾、泰國、新幾內亞、萬那杜。

＊ 組成政府權力的憲法工具並非來自規律的選舉制度，而是不信任投票及國會的解散。不信任投票制度易受策略性行動的影響，亦被經常用來作為取得行政權的策略性工具。

由於缺乏西方國家政治制度的傳統，在大多數亞太國家中，不信任投票變成是取得政權的策略性工具。缺乏政黨傳統促成了跨黨派國會議員間的合作或是政府和反對黨間的合作。而國會議員缺乏穩固政黨的忠誠性及對政黨意識的承諾，亦使得後繼的內閣總理為贏得或確保其行政權力時容易進行政治任命權的分配。在個人利益與國家功能利益上，西方國家和亞太國家的不同點在於制度。西方:功能利益—公益團體是透過遊說將其意見反映給國會。亞太: 利益代表透過更共同的方式,由國家扮演起定義他們及協助他們論述的角色。

第五章 Representation 思岑

一、簡介

＊ 代議制度(representation)是建立民主體制的重要中介原則，但代議制度並不等同於民主。(91)

＊ 在Asian-Pacific（下稱AP）地區，傳統上國家人民的代表是經由世襲、功績等等方式而來，經由選舉選出人民的代表是外來的新觀念。AP國家的人民在殖民地時期獲得有限的投票權，獨立之後人民才逐漸獲得全面的選舉權，但選舉過程中有許多問題，並造成政局的動盪。在位者甚至以此為由，實施戒嚴，並宣告西方式的自由民主是失敗的。(92)

＊ 選舉也扮演了在分裂社會中建立並維持和平的角色。選舉將台面下的政治衝突、暴力轉成正式的衝突，毋寧是能更有效解決政治衝突的方式。(92)

＊ 人民參與政治過程的方式不僅止與選舉，尚包括罷免、公投等。

＊ AP地區的選舉制度有各種不同的嘗試。例如代表們是自由委任命令委任？是否應在憲法中承認政黨的地位？選舉人與被選舉人的資格？功能性選區(functional constituency)的正當性？政治領袖應有哪些責任？(92-93)

＊ 雖然在AP地區，有採行複數選區與比例代表制的趨勢，但大多數的AP國家仍採取單一選區制度。(93)

＊ 本章以大選為討論對象。(93)

二、選舉制度概述(93-96­)

＊ 簡單多數（simple plurality, simple majority, first past the post）

即相對多數，以得票最多者為當選人。

當選人的正當性與代表性：相對多數制的問題在於選票可能平均分佈於候選人間，勝選者與敗選者間票數相差甚小，且沒有任何一人贏得過半的選票。在參選人數眾多的國家，更可能形成最後進入國會者的總得票數僅佔投票數的一小部分。

解決的方式：增加候選人的門檻，例如年齡、連署的人數、保證金。

＊ 比例代表制

人民不是投票給候選人個人，而是政黨。比例代表制被認為較簡單多數制度更能確保少數的利益，且更能確保每一張選票都確實地發揮效用（在簡單多數決中，只有那些頭給勝選者的選票發生效用）。採行的國印尼、柬普寨、泰國、菲律賓、臺灣、萬那杜。

在AP地區有關於結合多數制與比例代表制的討論，一票投給候選人，一票投政黨。

＊ 複數選區制(multi-member system)

一選區選出一位以上的代表。採行的國家有新加坡、日本與泰國。

新加坡於1988年修憲時，創設「團體代表選區制」(Group Representational Constituencies，GRC)，以確保少數種族也能被代表。以GRC方式進行的選舉，候選人必須以四人為一組參選，每一組必須至少包括一名為少數種族的候選人。1996年時新加坡增加GRC的數量，並將每一組的人數從四人改為六人。

三、其他問題(97-102)

＊ 選區劃分的基礎

選區劃分是很敏感的議題。理想上選區劃分不應受到政治因素的影響，但實際上選區劃分會受很多因素影響。

以地理劃分：
1. 各國有以憲法也有以立法方式劃分選區。在選區劃分對於憲政之建立有重大意義的國家，其會在憲法中對選區做定義，例如馬紹爾群島等。
2. 美屬與法屬的太平洋領地雖也有選舉選出代表，但這些代表在美國/法國的國會中僅佔非常少數，影響力甚小。以法屬領地為例，在太平洋有5席，全部法國的海外領地共有22席，而法國國會共有577席。

以族群(ethnicity)劃分：
1. 馬來西亞：1955年向英國證明有獨立本錢的大選，有52席單一選區代表及46席族群與功能代表。這種席次的話劃分是民主與馬來人共識妥協後的結果。
2. 東加王國：以階級、封建關係為劃分選區的基礎，7席由貴族選出的貴族代表，7席人民代表。
3. 斐濟：以種族為劃分選區的基礎。1970年的獨立憲法規定每一選舉人有兩票，一票給同一種族的候選人，另一票則給任一種族的候選人。1990年的憲法則規定只能投給同一種族的候選人。

功能性選區：
1. 香港（英國時期）：工業、福利、專業及商業團體。
2. 印尼：七種勞動力量，有勞工、雇員、農民、全國性的企業家、軍隊、宗教學者。這些力量提供了印尼發展成一個正義而繁榮的國家所需要的生產力與服務。
3. 菲律賓：年長者、身障者、女性、青年、老兵、專業人士。

＊ 指派

印度：Council of States有12名由總統指派的代表，House of the People則有總統提名的2名代表以代表Anglo-Indian社群。

馬來西亞：58名參議員中有40名是指派的。

印尼：
1. House of Representatives: 500席中有100席為指派，有一些是功能性代表，但大部分是軍隊代表。1990年後軍隊代表有下降趨勢。
2. 印尼兩院的選舉混合了直接選舉、間接選舉與指派三種方式。

新加坡：6名指派的國會議員（1名學者、2名醫生、1名科技人員、2名商業執行長），除了關於憲法修正案及與財政有關的法案，這6名成員擁有完整的投票權，且可以成為閣員。

＊ 選舉權的普及

年齡：17-21
雙重國籍者可否成為候選人？
其他關於選舉權的資格限制？

＊ 女性

女性的投票權？
婦女保障名額？

四、政黨制度與選舉

＊ 太平洋群島的鄉村地區，人民投票的基礎並非候選人的政黨屬性，而是基於候選人的血緣或宗教。另外獨立後，獨立候選人也是造成政黨政治無法運作的主因。

＊ 選民對政黨沒有忠誠度、政治人物對自己的政黨也沒有忠誠度。


＊ 許多國家並沒有發展出多政黨，而是一黨獨大。有的小國甚至於沒有政黨制度。

共產黨國家

馬來西亞、新加坡、臺灣

印尼：多黨制國家，但過多政黨造成政府的不穩定。強迫政黨合併。國家補助政黨的行政、競選等經費。

＊ 提名：候選人過多，增加候選人的限制，以提升其素質。

＊ 競選：

在識字率不高的地方，政黨的符號愈顯重要。

南韓1996大選：起訴傳達不實競選承諾的候選人。並且避免牛肉法案。

印尼1992大選：
1. 25天的競選期間，5天的冷靜期，大選日。
2. 禁止各種海報，必須以廣播電視發表意見。

＊ 獨立候選人在印度經常是被攻擊的對象。

＊ 選舉行政

獨立的選舉委員會/選舉監察委員會。

各種選舉行政能力的增進：選舉人名冊、計票。

通過各種選舉法規：例如選舉經費人力的上限管制、對政治獻金的管制。

但參選人會鑽法律漏洞，逃避各種管制，例如以「準備選舉」之名義，規避選舉管制。

五、當前的重要問題

＊ 反跳槽政黨法：選舉過後候選人大幅跳槽綁架政府，造成政府的不穩定。
＊ 反賄選
＊ 選舉暴力

六、結論

民主的健全需要民眾展現溝通行動的能力，但在現實上的實踐卻反而是策略行動為多。為了管維持政府的穩定，必須對政黨多加管制。但矛盾的是，維持政局穩定的法律卻反而侵害了民主社會的核心自由-結社自由。

1月24日第一次讀書會討論主題紀要

作者在第18、19頁提出兩個論點，首先在18頁的部分，作者認為相較於那些權力與地位是透過因襲(ascribed)而來的傳統社會，選舉體制在那些權力與地位是透過努力(achieved)得來的傳統社會中，運作的結果往往會較為平等與民主。這是一個社會結構影響政府體制運作的論點。其次在第19頁的部分，作者認為殖民統治區分直接(direct)與間接(indirect)統治兩種型態，直接統治指涉的是直接移除既有的統治階級，間接統治則是將既有的統治階層納入殖民統治的體系之中。作者認為殖民宗主國對於殖民地既有傳統統治權力的肯認(recognition)或排除(rejection)，也會影響獨立之後憲法體制裡對權力的安排。

作者在第30、31頁提到對民主的概念有不同理解與詮釋方式，然而作者仍然認為民主的價值與理想可能具有普世性，只是在適用上必須因地制宜。換言之，作者寫作的出發點似乎仍將現代化與民主化當成值得追求的目標，而試圖研究導致這些理想在亞太國家的實踐上產生落差的原因。因此作者在第二章的一開始便引用Giddens的話表示，現代性(modernity)是一種發源於歐洲的制度模式安排，但到了20世紀已經具有影響世界歷史的重要性，憲政主義正是現代性的產物，其目標在於追求現代性以及確保民主。然而當憲政主義實踐在非西方的歷史文化脈絡時，往往會與西方典型的理想產生落差，而作者便認為這一段落差必須要透過對那些特定的歷史文化進行研究，才能得到較好的理解，這正是作者的方法論。而在研究亞太地區時，作者所選擇的研究題材，就是殖民與去殖民化的歷史。

西方憲政主義的傳統假定「憲法來自人民」、「人民享有最終的主權」。以此為分析的標準，作者在第三章試圖檢視亞太各國在獨立憲法制定的過程中，是否存在實質的人民參與。作者研究亞太各國的歷史，區分出「協商制憲」與「宣告制憲」兩種模式，協商制憲又區分「制憲大會」與「專家委員會」兩種途徑，前者人民的參與程度較高，但是卻不一定產生成功的結果，後者則完全外於市民社會與公共領域，而由菁英與殖民者進行協商產生憲法。另外宣告制憲模式通常也很少會經由民主決定產生。透過這樣的分析，作者的結論指出亞太各國的制憲過程缺乏有意義的人民參與，因而與西方憲政主義的傳統假定有所落差。

這樣的觀點是西方的傳統觀點，而這樣的論點配合上亞太地區憲政秩序運作的困境，會進一步衍伸出西方典範較為優越的觀點，例如會認為一定要符合美國制憲過程的模式（透過幾年的時間，在全國性的範圍對憲法草案進行批准），才稱得上人民有所參與。然而制憲過程中的「代表」或「人民的參與」究竟是什麼？一定要人民投票選出的代表，或是人民公民投票通過的結果，才稱得上具有「代表性」或「民主正當性」嗎？還是說亞太地區制憲的過程中，雖然沒有人民直接的投票，但是人民對於民選的代表或甚至非民選的菁英，在心理上存在著認同，這樣的感受是否使得這些代表和菁英在制憲過程中所作的決定產生足夠的代表性與正當性？就算憲法是由菁英所協商產生，然而即便讓當時的人民投票選出制憲代表，選出來的代表難道不會是同樣一批政治領袖？是否可認為亞太的制憲程序不符合西方的判準就認為人民並未受到代表？就認為人民沒有參與？進一步言之，在當時人民的想像中，他們所想像的代表性，究竟是重視制憲菁英是否與他們同屬一個民族，還是重視制憲菁英是否透過民主方式選出？民主或投票在去殖民過程中對於人民來說重要嗎？

這進一步衍伸出民族主義的問題，亦即殖民地獨立的過程究竟是對於民主化的追求？還是一種民族主義的運動？許多西方學者會認為，亞太各國獨立運動是一種民族運動，而不是民主運動，因此獨立制憲建國之後，憲政主義的實踐出現許多問題。然而也有如Said等學者認為，東方國家的民族運動，同樣也內含民主運動，同樣也將民主作為目標，不能以西方的觀點強加於東方的歷史經驗之上。

與會者對此議題提出不同看法，有人認為美國制憲與亞太經驗不同，當時的美國人與英國人在文化、血緣、歷史上有相沿續，因此美國獨立主要是爭取民主的運動，而不像亞太國家為了對抗殖民母國而特別強調民族的色彩。另外也有人表示，也許民族與民主運動同時存在於追求獨立制憲的過程中，一方面，為了對抗殖民母國，民族成為一個能夠迅速凝聚力量的訴求，然而另一方面，民族運動的目標是為了民族自決(self-determination)，同樣帶有民主的意義。之所以實踐上產生落差，是因為達成獨立的目標之後，亞太地區本身的複雜的民族、宗教與文化背景使得民族主義與民主運動分道揚鑣，而產生對抗的力量。

1月24日第一次讀書會進度摘要

Asian-Pacific Constitutional System Chapter 1-3 摘要
1. 前殖民地與殖民地時期之國家
13 要瞭解東南亞的憲法經驗，應先瞭解各國制憲之前的歷史。在殖民宗主國到來之前，東南亞各政治社群透過法典來統治，統治菁英與農民之間是一種類似歐洲封建體制的侍從主義，此一關係的雙方都有各自應遵守的義務。
13 到了殖民時期，殖民地並不只是受到奴役，也受到宗主國各方面的指導，這種曖昧的關係延續到當代，影響此一地區對於現代性(modernity)的態度。各國所選擇的憲政體制，就是用來同時追求「現代」以及「傳統」。
1.1. 東南亞的傳統國家
14 此區有40餘個國家，分農業與靠海維生兩種，前者往往有中央集權且階層化的行政官吏，並由一位半神性格的極權領袖統治。後者（多為回教）則以港口與艦隊為中心，但缺乏廣大的人口與腹地。
15 在此區域，權利不若義務受到重視，法律也較重視義務的分配。義務的界定衍生自宗教或其他知識傳統，並且涉及個人的地位。個人責任帶有道德與族群意涵而非法律上的概念。
15 Hooker區分印度、伊斯蘭與中國三個法律世界。
1.2. 太平洋島國的傳統國家(Melanesia Polynesia Micronesia)
17 美拉尼西亞的傳統社會沒有國家組織，而以強有力的個人領袖為中心，並在親族關係以及和鄰近區域的貿易間發展；波里尼西亞社會則有較形式且階層的政治結構；麥克羅尼西亞的社會組織則受到地理與自然資源的限制。
18 亞太地區的政治宗教環境提醒我們宗主國是在「舊政體」上建立新體制。
19 在缺乏中央政府體制時，人們會依循習俗或相沿成習的爭端解決方法。不論是因為羞恥心或是怕被逐出社會，或單純只是因為傳統。
1.3. 東南亞的殖民化
19 殖民主義在17到19世紀來到亞太地區。殖民統治有其間接性，在地傳統領袖會被納入殖民架構中。這種對傳統權威的認可影響日後獨立憲法的權力安排。
20 英屬殖民地面臨馬來族的獨立呼聲。過去英國殖民地組成Union of Malay，但二戰後期受到強大的挑戰。感受到其壓力，英國遂同意討論聯邦的可能性，而其過程，是一種Consultation而英國自行決定。
21 法國直到1954年才撤出中南半島。西班牙統治也受到很多的武裝抵抗。但在美國統治下，菲律賓於1900開始擁有由選舉產生的統治機關，公務員體系與民事訴訟程序等制度也相應產生。
1.4. 太平洋島國的殖民化
22-5 太平洋各殖民地的歷史經驗。
25-6 太平洋島國直到1960年代聯合國去殖民化宣言後才開始追求獨立。其面臨的問題是當時的政治疆界不等於傳統國家界域，而是反映殖民地便利性的行政區劃。在這些地方，獨立不是舊民族的復興。
1.5. 小結
26 殖民對傳統國家的影響不一，不過有一個相似之處，亦即採取間接統治，殖民統治往往間接到無法察覺，將統治力道深入民間或鄉村往往要數十年。
27 傳統統治者的反應也不一，但可以觀察到幾個現象。首先，殖民成定局後，傳統領袖往往會與殖民政府協商彼此的關係，殖民政府也十分樂意與在地領袖合作(co-opt)；其次，私人(涉及個人地位的)事務則往往留給習慣法來處理。
27 原住民人口與歐洲人適用不同法律，兩者間不平等的關係導致自主、民族主義、獨立的呼聲。
2. 現代憲法的內涵
29 本章對西方憲政主義的核心概念在亞太地區的適用情形進行研究。而憲政主義往往被認為是達成「現代性」與「民主」的主要手段。
30 不過民主的內涵會因地域而有不同。即便民主的價值與西方文化傳統之間的關係十分密切，但民主的理念在亞太地區的詮釋，受到不同文化經驗的影響。也沒有單一的文化傳統曾經完全實踐民主。
31 這並非否定民主價值可能是普世性的，而是主張民主的理想需要與特定時空環境進行調和。民主的起源既來自西方，也來自其他地方。
31 民主一個根本的部分是在憲法中明確界定對政府權力所作的限制，以及羅列權利清單。憲法所規範的政府權力主要有三個部分：行政立法與司法。憲法也必然植基於政治理念或哲學、以及相沿成習的法律傳統。
33 並非所有國家都是憲政國家，「合憲」跟「符合憲政主義的理念」是兩碼子事。在像北韓這樣的國家，法律的行使是根據單一領袖的意志與決定。
2.1. 自由民主國家
34 大英國協及美國會教導其殖民地自由主義思想，並依據殖民地實現自由民主統治原則的能力，來評價他們是否已經準備好獨立。
35 在亞太地區，少數團體、原住民、孩童的權利仍不受重視。
35 在亞太地區，在獨立憲法中羅列權利清單會引發爭議，必須在普世平等的理想與對少數人、群體之特殊地位的保護之間求取平衡。
2.2. 社會主義民主國家
35 社會主義、共產主義國家認為個人權利從屬於社會整體的權利。在這些高舉列寧馬克斯主義的國家，憲法建立的是國家政策的指導原則，而不是賦予個體一些可以透過司法體系行使，以對抗國家機關的權利。
36 這些國家最近的發展重視經濟自由化更甚於政治上的開放(新威權主義)。
36 限制政府權力是憲政主義的核心理念之一，但這些國家對此一問題的態度進一步會涉及法律與政治之間的區分問題，例如印尼的政治思想就認為國家權力是分享的，而非分離的(類似三民主義)。此一觀念如果被落實，對於政府保障個人權利的能力會產生不小的限制。
36 在強調社會主義與共產主義的國家例如中國、越南、緬甸與寮國，憲法與法體系的運作會服膺於政黨意識型態或政策的指導。
38 1975-79年的柬埔寨是社會主義運作的極端例子。
38 在其他國家如印尼馬來西亞與新加坡，社會與共產主義被立法排除在市民社會之外。在太平洋島國更幾乎找不到任何西方共產主義的影響。
2.3. 族群-民族主義國家
39 族群-民族主義者(Ethno-nationalist)的關鍵特徵是他們願意調整繼受而來的憲法教條以適應在地的狀況。例如某些國家會賦予傳統政治權威更多的肯認，而且他們常常以族裔背景作為區分公民權利的標準。馬來西亞的憲法就認可蘇丹(Sultanate)、伊斯蘭教、馬來語、及馬來人的特權。
40 在許多太平洋島國，習慣法與傳統權威都具有相當的影響力。其中某些地方，傳統部族領袖得以進入政治過程，以致於首相或總統可以透過這些部族權威人士影響整個社會。
42 就算部族領袖不被憲法肯認，政治實踐也可能產生一樣的結果。
40 在其他國家，太平洋民族主義常常意味著特定族裔應該享有優於其他族裔的權利，這會產生許多問題。
2.4. 法與價值
42-43 公平正義的理念是從社會中產生，一般而言會來自於宗教或倫理系統。如果不能釐清法律背後承載的價值，法很容易歸於無效。有趣的是，雖然宗教權威對於亞太地區憲法運作的影響明顯可見，但是這樣的影響卻一直持續存在。
2.5. 現實面
43 當代憲法在亞太地區是否有效實施是個受到質疑的問題。尤其是憲法作為人民的決定、主權在民等理念，必須透過人民在制憲過程實際參與的程度來評價。
44 由行政機關主宰憲法運作會使憲政主義的實踐蒙上陰影。許多人認為亞太地區的法院並未發揮制衡行政權的功能，很少法院積極保障正義。在某些國家，法院甚至被當成政治權力保障國家利益的工具而不是保障個人權利。
45 在亞太地區的殖民國家中，基於既有社會關係的不平等， 許多人對於「社會應由平等自主的個體所構成」此一理想會產生不符現實的期待。不過，多數憲政體制的建制仍然建立在「選民與民選公職充分實現各自角色」的前提上，這種前提假定反映出亞太國家受到當代憲政主義的影響。
46 在亞洲建立民主的主要障礙之一是市民社會中教育的欠缺。此一教育障礙往往會導致極權統治的正當藉口。
46 同樣產生問題的是法律之前人人平等的觀念，許多國家存在彼此相互敵對的群體，賦予所有人平等地位是理想，但這會與族群現實產生衝突。
46 東亞社會近年來出現一個有趣的特色，亦即中產、受教育階層的崛起。尤其在泰國、台灣與南韓，這些智識人口對於決策權的下放、以及責任政治的實踐產生正面的影響。
48 權利的落實除了依賴國家的能力外，也依賴市民社會，但亞太國家往往缺乏人權的傳統。另一方面，相較於權利，前殖民時期的政體往往被宗教或其他知識傳統所衍生的法則所規範，亦即它們往往更重視義務或責任。
48 上述對於現代性的政治科學分析可以透過一些理論模型來支撐，核心的主題是「現代化意謂著較大團體或國家權力的擴張」。那些採取急速現代化措施的國家社會，往往很容易會淪為威權或甚至極權主義。
48-9 法律的主要目的是促進現代化發展。然而圍繞著現代化的目標存在著一種緊張關係，有人主張追求現代化仍應該堅定自由民主的理念，但也有人認為為了追求國家社會的發展，個人的權利應該受到壓抑。
49-50 後殖民文化一個諷刺的現象是殖民時期的法律往往繼續適用。另外，過去的法律雖有宗教或道德意涵，但當代的法律卻強調法律追求物質發展、或社會控制的功能，這種目的傾向於消減差異追求一致性，但這又與亞太地區多元文化的背景不一致，而產生壓迫性。
3. 成文憲法的產生
54 20世紀下半葉多數國家都進行了憲法對話並制定憲法。這些憲法部分是為了取悅宗主國，讓他們願意離開，以加速殖民的結束。而宗主國離開前也試圖確保他們的教導能夠導致新國家的長治久安。
55 太平洋島國的菁英通常願意與殖民政府合作而不是與之對抗，因此殖民政府離開時也選取這些人作為國家領導人。但在許多其他的國家，獨立往往是透過軍事抗爭，此時憲法往往是被宣示產生，作為推翻殖民統治的象徵。這就產生制憲的兩種模式，協商模式與宣告模式。
55 制憲者設計憲法時，必須在盲從傳統或是單純沿襲西方典範之間求取平衡點。如果考量到此地區反殖民的氣氛，我們會驚訝的發現獨立之前的憲法建制常常繼續被沿用。
3.1. 協商產生之獨立憲法
56 參與程度最高的模式是透過代議團體，主要是制憲大會。
3.1.1.東南亞國家之制憲大會
56-8 印度的制憲大會是當代最成功的經驗，孟加拉與巴基斯坦的經驗就在彼此的策略算計中失敗，之後長期無法建立有效的憲政秩序。其他的經驗還包括菲律賓與印尼。
3.1.2.專家委員會
58 透過一群專家來從事憲政設計是一種參與程度較低的模式。究竟制憲會限制在少數菁英，或是由人民共同承擔，會涉及政治與實踐上的思考。通常會認為後者會需要較高的人民知識門檻，而此一門檻往往又會被假定有所欠缺。
3.1.3.太平洋島國之制憲大會
59 在去殖民化運動之前，此區域很少發生獨立運動。此區殖民地於獨立是幾乎均選擇他們從殖民時代就熟悉的憲政體制。少數國家更透過自決，限制自身主權，以與宗主國保持緊密連結。
60 在英屬殖民地，去殖民與自決會經過比較長的時間，相關討論程序發生在倫敦，而改變的步調也會由英國決定而非太平洋島國的領袖。
3.1.4.巴布亞新幾內亞
61 1960年代，澳洲專家對於巴布雅新幾內亞的政府體制進行商議。1968年成立憲政規劃委員會，同時也諮詢政府外部專家的意見。兩方都建議應建立省政府（聯邦制），但基於害怕聯邦制會引發分離運動，此一提案被取消，新憲法於1975年通過，採取一元(unitary)的政府體制。
3.1.5.美國殖民地
63 美國託管的太平洋島國所制定的憲法經過許多次的轉變。
64 有趣的是在1996年，八萬夏威夷原住民中有73%同意成立夏威夷原住民政府。
3.1.6.法屬海外領域
64 法國由於有領土不可分割之觀念，因此與海外領土追求自治的呼聲產生衝突，使得憲政改革的道路十分艱難。
3.2. 被宣告產生之獨立憲法
65 在某些國家，殖民母國試圖抗拒民族主義的呼聲，也不願意對獨立憲法進行協商，因此憲法是透過宣告產生。印尼在真正獨立前就宣告了三部憲法。等到1949年印尼合眾國才得到完全主權，並於1950年從聯邦制改為一元政府體制。
3.3. 「人民」的界定
66-7 主權獨立的過程充滿挑戰，對外，殖民地人民需要使用宗主國的語言跟宗主國協商憲法條文，以讓宗主國願意離開。對內，相互對抗的傳統之間會進行競爭，以提供獨立國家的倫理、精神與社會基礎。另一種衝突來自於特定種族團體試圖獲取優於其他團體的地位。
67 雖然公民被賦予制憲之權，但是他們無法界定自己所屬的疆界，政體並不符合民族的清楚界線。這使得如何界定人民成為問題。此一問題也會涉及國際法如何看到新國家。
68 多民族的殖民國家會有一種轉變成具有共同疆界之民族國家的傾向。這些對國家的界定，對於殖民國家如何協商其獨立的方式，會產生影響。
3.4. 公共領域的評價
68 亞太地區憲法主要是在公共領域之外產生，缺乏公民真正參與的具體事例，在這種人民缺乏憲法聲音的狀況下，很難界定這些國家的「國民」到底是誰。